«میانجیگری-داوری»؛ شیوه ای نوین برای حل و فصل اختلافات-دکتر به آذین حسیبی

دکتر به آذین حسیبی- دکترای حقوق بین الملل، وکیل دادگستری و داور

1400/02/01

شیوه های حل و فصل اختلافات نیز مانند دیگر جنبه های زندگی، با تحول و نوآوری همراه است. یکی از شیوه های نسبتاً نوین حقوقی در فصل خصومت، «میانجیگری- داوری» است که در متون حقوقی انگلیسی با عبارت MED_ARB از آن یاد می شود و همانطور که از نامش پیداست ترکیبی از دو شیوه میانجیگری و داوری است؛ از سویی دارای ویژگی ها و مزایای هر یک از این دو روش است و از سویی دیگر از اوصاف مختص به خود برخوردار می باشد. 
در این شیوه، طرفین، فرد (یا هیئتی) را برای حل و فصل اختلاف تعیین می نمایند که ابتدا در مقام میانجی، مذاکرات و اقداماتی را به کار می بندد و با توجه به اختیارات و آزادی عمل وسیعتری که نسبت به داور دارد در جهت نزدیک نمودن دیدگاه های طرفین و نهایتاً ایجاد مصالحه بین آنها تلاش می نماید و چنانچه در این مرحله به هر علت موفق به فصل خصومت نشود، متعاقباً در مقام داور، بین طرفین به داوری اقدام نموده و در نهایت رایی قطعی و لازم الاجراء صادر می نماید.
شایان ذکر است که این شیوه با روش داوری-میانجیگری و میانجیگری-داوری-میانجیگری (نغمه جوادپور، حمیدرضا علومی یزدی و سید نصرالله ابراهیمی، حل و فصل اختلافات قراردادهای تجاری بین المللی از طریق میانجیگری- داوری با تاکید بر نظام حقوقی ایران، فصل نامه پژوهش حقوق خصوصی، سال هشتم، شماره ۲۹، زمستان ۱۳۹۸، صص ۹۱ و ۹۲) متفاوت بوده و کارکردی متمایز دارد که موضوع نوشته حاضر نمی باشد. همچنین فرض ما در این مختصر، وضعیتی است که فرد (یا افرادی)، در ابتدا به عنوان میانجی برای حل اختلاف ورود پیدا کرده و دقیقاً همان فرد (یا افراد) بعداً در مقام داور ایفای نقش نمایند. از این رو وضعیتی که در آن افرادی متفاوت از میانجی بعداً اقدام به داوری نمایند در این نوشتار محل بحث نیست. 
شیوه میانجیگری به علت وابستگی مطلق به اراده دو طرف برای توافق و حل اختلاف، از احتمال موفقیت زیادی برخوردار نمی باشد و در بسیاری مواقع تنها منجر به هدر رفت سرمایه و زمان طرفین می گردد. در حالی که در داوری،  چنین شکنندگی وجود نداشته و در انتها اصولاً با رایی قاطع مواجه خواهیم بود. از طرفی داوری نسبت به میانجیگری، هم گران و هم زمانبر است. همچنین ماهیت تقابلی داوری عموماً باعث می شود با شروع داوری عملاً ارتباط دوستانه طرفین اختلاف تحت تاثیر نامطلوب قرار گرفته و کمتر دیده شده است که این روابط به وضعیت حسنۀ قبل از داوری باز گردد. به این موارد می توان دعاوی ابطال و اجرای رای داوری را نیز اضافه نمود که از چالش های اساسی داوری قلمداد می شود در حالیکه حل اختلافات از طریق میانجیگری اصولاً عاری از این مشکلات است.
مزایا و نواقص هر یک از این دو شیوه به تنهایی، حقوقدانانِ پیشرو را بر این داشته تا ضمن بهره برداری از مزایای منحصر به فرد هر یک، با ترکیب آنها، در پی کاهش آسیب ها و نواقص مربوط نیز باشند. از این روست که شیوۀ میانجیگری-داوری علاوه بر امتیاز فرایند منعطف و مذاکره محورِ میانجیگری از مزیت قطعیت داوری در قالب فرایندی واحد نیز برخوردار می باشد و با اعمال این روش می توان امیدوار بود که اختلافات با سرعتی بالا و هزینه ای کمتر برای طرفین به فرجام برسد و اختلاف به نحوی قاطع و موثر حل و فصل گردد.
میانجیگری-داوری در حقوق ایران
به نظر می‌آید در حقوق ایران نیز توافق به شیوه میانجیگری-داوری ممنوعیتی ندارد. البته در نظام حقوقی ما این شیوه حل اختلاف، از قواعد و مقررات مشخص و ویژه ای برخوردار نیست اما با توجه به مواد ۱۷۸ تا ۱۸۶ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی و مواد ۷۵۲ تا ۷۷۱ قانون مدنی، باید این شیوه- با خصوصیات مشروحه در این نوشتار- را مجاز دانست و چارچوب کلی آن را ترسیم نمود و بر اساس همین مواد قانونی بسط و توسعه داد. همچنین با توجه به مواد ۴۶۹ قانون آیین دادرسی مدنی و ۱۲ قانون داوری تجاری بین المللی ایران باید گفت طرفین با انتخاب آگاهانۀ این شیوه و گزینش فرد میانجی که محتمل است در آینده به عنوان داور ایفای نقش نماید احتمال اعتراض به رای داور و ابطال آن یا جرح داور را منتفی می نمایند. (نغمه جواد پور و دیگران، همان، صص ۱۰۳-۱۰۷). مضافاً در بند ۱ ماده ۱۰ قواعد و آیین میانجیگری مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران به عنوان معتبرترین سازمان داوری ایرانی مصوب سال ۱۳۹۶ ، به صورت ضمنی شیوه میانجیگری-داوری مورد پذیرش قرار گرفته است. 
محاسن میانجیگری- داوری
از آنجاکه طرفین الزامی ندارند تا در انتهای مرحله میانجیگری توافقی بنمایند، در جریان میانجیگری با آسودگی خواسته ها و مطلوب خود را مطرح نموده و نقاط ضعف و قدرت پرونده خود را با کمک میانجی (یا میانجی ها) ارزیابی می نمایند. طرفین طی جلسات مفصلی که به صورت خصوصی یا در حضور طرف دیگر با میانجی دارند می توانند تا حدود بسیار زیادی از قدرت و ضعف ادعاهای خود آگاه شده و آنها را ارزیابی نمایند به نحوی که دریابند با شروع جریان داوری سمت و سوی رای داور احتمالاً از چه قرار خواهد بود. همین امر می تواند عاملی برای ترغیب آنان به حل و فصل اختلاف در همان مرحله میانجیگری باشد.
می توان ادعا داشت که یکی از تفاوت های میانجیگری در این شیوه با روش میانجیگری به تنهایی، در وجود ضمانت اجرایی ذهنی است؛ چرا که طرفین می دانند که در صورت عدم حصول نتیجه در میانجیگری، میانجی در کسوت داور شروع به اقدام خواهد کرد و با توجه به اشرافی که بر پیشینه اختلاف و رفتار طرفین دارد، با تسلط و سرعت بیشتری رای خود را صادر خواهد نمود. همین امر باعث خواهد شد تا آنها میانجیگری را بسیار جدی تر تلقی نمایند؛ حال آنکه این نتیجه ضرورتاٌ از شیوه میانجیگری تنها و صرف حاصل نمی گردد. این امر در عمل نیز به سود طرفین است چرا که اگر اختلاف آنها در همین مرحله حل و فصل شود، هزینه، زمان و انرژی که می بایست در جریان داوری صرف نمایند به نفعشان صرفه جویی می گردد. 
حسن دیگر این شیوه در بخش داوری آن نیز قابل توجه است چه اینکه میانجیِ حرفه ایی، نیم نگاهی به عدم حصول نتیجه در جریان میانجیگری و آغاز داوری دارد. وی در جریان میانجیگری مدت زمان مناسبی را با طرفین اختلاف سپری کرده و از مواضع، نیات و اهداف طرفین آگاهی نسبتاً قابل قبولی به دست آورده (در مقایسه با داوری که چنین فرصتی را هرگز نداشته است) و در نتیجه می تواند در روند میانجیگری، تحلیل ها و برداشت های حقوقی لازم را کسب نموده و برای داوری و انشاء رای از آن بهره بردای نماید.
حسن دیگر این شیوه خصوصاً برای طرفی است که واقعاً محق می باشد اما از مستندات کافی برخوردار نیست و می تواند در جریان میانجیگری خواسته های واقعی خود و دلایل فقدان مستندات لازم را شرح داده و میانجی نیز با توجه به مذاکراتی که با طرف مقابل و اوضاع و احوال پرونده دارد پی به حقانیت وی ببرد و این امر را در سازش نامه منعکس نماید و چنانچه کار به داوری رسید، علی رغم فقدان مستندات و ادله کافی از آن طرف، بتواند با دید عادلانه تری به فصل خصومت اقدام نماید.
نواقص
اما این شیوه منتقدینی هم دارد که دلائلی را بدین شرح بیان می کنند: یکی از اصول بنیادین میانجیگری این است که کلیه اسناد، پیشنهادات و موضوعات مطرح شده توسط طرفین در جریان میانجیگری، باید محرمانه تلقی شده و در صورت عدم حصول توافق، هیچ یک از طرفین محق به بهره برداری از آن موارد در مرجع قضایی اعم از دادگاه یا داوری نمی باشد. این اصل بدین دلیل مقرر شده است تا طرفین اختلاف، در جریان میانجیگیری با آرامش و بدون دغدغه نسبت به مذاکره برای حل اختلاف اقدام نموده و آسوده باشند که در صورت عدم موفقیت میانجیگری، مباحث مطروحه و مستندات ارائه شده در مرجع قضایی به ضرر آنها مورد استفاده قرار نمی گیرد. (عبدالحسین شیروی، داوری تجاری بین المللی، انتشارات سمت، چاپ اول، صص ۷۲-۷۳) اما در این شیوه هنگامی که میانجیگری به موفقیت نمی رسد و میانجی سابق قرار است تا در کسوت داور ایفای نقش نماید، عملاً این اصل مهم میانجیگری رعایت نشده و هر قدر هم این فرد حرفه ایی و مقید باشد و قصد داشته باشد تا فارغ از سابقه طرفین و تنها بر اساس مستندات و دفاعیات اصحاب دعوا در جریان داوری اقدام به حل فصل اختلاف نماید، اما نمی توان تاثیر ذهنی سابقه طرفین و اتفاقاتی که در جریان میانجیگری رخ داده است را بر وی  نادیده گرفت.
اصل مسلم دیگری در داوری وجود دارد که وفق آن داور موظف به افشای هرگونه ارتباط و وضعیتی است که بر بی طرفی وی در جریان داوری خدشه وارد کرده و منجر به تردید در این زمینه می گردد. در چنین شرائطی که داور قبلاً به عنوان میانجی اقدام کرده است، اعلام و افشای موارد فوق می تواند با اصل محرمانه بودن موضوعات مطرح شده در میانجیگری در تعارض قرار گیرد و عدم افشای آن می تواند مستمسکی باشد برای دادباختۀ داوری تا بعداً به علت عدم افشاء و رعایت اصول بنیادین داوری، رای داوری را با چالش و خطر ابطال مواجه نماید.
علیرغم این اوصاف به نظر می آید عمده انتقادات و نواقص قابل رفع است و بیشتر ریشه در وزن دهی بیش از اندازه به فُرم و موضوعات تشریفاتی و آیینی دارد تا توجه به ماهیت و اساس این شیوه ها که همانا حل و فصل دقیق و عادلانه اختلاف می باشد. محرمانه تلقی نمودن مباحث مطرح شده در میانجیگری یا افشای روابطی که سابقاً داوران با طرفین اختلافات داشته اند اساساً برای رعایت حفظ بی طرفی و اجرای عدالت در هر کدام از این شیوه های حل اختلاف می باشد. بنابراین نباید چنان ارزش و اعتباری برای آن قائل شد که تحت هیچ شرایطی امکان عدول از آن وجود نداشته باشد. وقتی طرفین اختلاف با آگاهی، فردی را به عنوان میانجی- داور تعیین نموده اند و هنگامی که میانجیگری وی به نتیجه نرسیده و به عنوان داور شروع به کار کرده و در این زمان بخواهیم او را با دور باطلی از محرمانه نگاه داشتن محتویات جریان میانجیگری و تعهد به افشای سوابق ارتباطی با طرفین در داوری مواجه نماییم، عملاً در وادی افراط به ارزش دادن به تشریفات و آیین ها افتاده و از سویی دیگر گرفتار بی توجهی به کارکرد و فلسفه ذاتی این شیوه ها شده ایم.
باید توجه داشت که وقتی طرفین آگاهانه چنین شیوه ای و کارکردش را پذیرفته اند، منطقاً تشریفات پیش گفته نباید مستمسکی برای جلوگیری از اجرای عدالت تبدیل شوند. در همین راستا برخی از قوانین کشورها و سازمانهای داوری معتبر یا قواعد نرم معتبر بین المللی (مثل ضابطه ۴ از سند راهنمای کانون وکلای بین المللی در رابطه با تعارض منافع در داوری های بین المللی) بر این امر تصریح کرده اند که وقتی طرفین بر چنین شیوه ایی توافق می نمایند بعداً نمی توانند بر موضوعاتی مانند اینکه داور قبلاً میانجی بوده و کلیه اتفاقات جریان میانجیگری را در داوری افشا نکرده است به رای داوری اعتراض نموده یا داور را جرح نمایند و رای داوری را با چالش مواجه کنند. این امر می تواند در قوانین ملی کشورها مربوط به میانجیگیری تصریح شده ویا مورد احترام نظام های حقوقی داخلی قرار بگیرد و یا در موافقتنامه میانجیگری-داوری طرفین در همان ابتدای توافق تصریح و پیش بینی گردد. 
ضمن اینکه فراموش نکنیم که هدف غایی و مطلوب این شیوه ها، حل عادلانه، قانونی و بدور از فساد اختلاف است که به نظر می آید در شیوه میانجیگری-داوری به صورت موثر و مطلوبی برآورده می گردد و انتقاداتی از این دست که رخدادهای حادث شده بین طرفین در جریان میانجیگری تاثیرات روانی و ذهنی بر داوری که قبلاً میانجی بوده است می گذارد، عملاً به نادیده انگاشتن این هدف غایی شیوه های حل اختلاف منجر می شود.
جمع بندی
حل و فصل اختلافات مانند هر پدیده مرتبط با بشر، در مسیر پیشرفت های تخصصی مستمر و دائمی حرکت می کند و هر روز از ماهیت تقابلی آن کاسته شده و بر سرعت، انسجام و آسان تر شدن آن افزوده می شود. طبعاً نظام حقوقی کشور ما نیز نباید از مسیر چنین پیشرفتی عقب بماند که بالعکس باید مترصد و پذیرای شیوه های نوینی از این دست باشد و در جهت تائید، ترویج و تکمیل آنها بکوشد و البته در این میان فراموش نشود که سمت و سوی این شیوه ها، تخصصی تر شدن آنها با هدف سرعت و تسهیل حل اختلاف است؛ در نتیجه پذیرش این شیوه ها با رویکردی غلط و از طریق واگذاری آن به غیر متخصصان که نتیجه اجتناب ناپذیر آن افزایش زمان، ایجاد مانع برای اصحاب دعوا و قربانی شدن عدالت باشد عقبگرد است و نه همگامی با تحولات روز.