درنگی بر پروندۀ بانک¬های ملی و صادرات علیه دولت بحرین نزد دیوان دائمی داوری-دکتر سیدعلی حسینی آزاد

دکتر سید علی حسینی آزاد – پژوهشگر حقوق بین الملل
۱۴۰۰/۱۱/۰۹​

مقالۀ حاضر بر اساس گزارش منتشره توسط وبسایت رسمی «بررسی داوری جهانی» (Global Arbitration Review) نگاشته شده است و قطعاً اگر متن کامل رأی در دسترس بود، امکان ارائۀ تحلیلی دقیق­تر و به صواب نزدیک­تر وجود می­داشت. این گزارش مختصر، جوانب اصلی استدلا­ل­های طرفین و مرجع داوری را بیان کرده و این امر زمینۀ تحلیل رأی صادره را فراهم می­آورد.

فیوچر بانک (Future Bank) یا بانک المستقبل  نام بانکی در کشور بحرین بود که با سرمایه­گذاری مشترک بانک­های ملی و صادرات ایران و بانک الأهلی متحد بحرین در سال 2004 میلادی بنیاد نهاده شد. این بانک در سال 2008 در فهرست تحریم­های ایالات متحده قرار گرفت و درنهایت در سال 2015 با ادعاهایی نظیر پولشویی و نقض توافق هسته­ای و تحریم­های ایالات متحده، ادارۀ آن از سهامداران گرفته و دولت بحرین ضمن سپردن ادارۀ آن به بانک مرکزی، مستقیماً بر بانک مزبور اعمال مدیریت و کنترل کرد. (Ross, 22 November 2021)

پرونده در سال 2017 با طرح شکایت از سوی بانک­های ایرانی نزد دیوان دائمی داوری (Permanent Court of Arbitration) بر اساس قواعد داوری آنسیترال ثبت شد و دیوان در نهایت با گذر از فراز و فرودهایی که از حیث داورها و ماهیت پرونده تجربه کرد، به تاریخ نهم نوامبر 2021 رأی خود را مبنی بر محکومیت بحرین صادر نمود.

ادعاهایی که در ماهیت پرونده از سوی طرفین مطرح بود، بطور خلاصه از این قرار است که بانک­های ایرانی عنوان می­داشتند که سلب مالکیت فیوچر بانک از سوی بحرین مبتنی بر انگیزه­های سیاسی بوده و درواقع بخشی از عناد و رویارویی دول عربی حوزۀ خلیج فارس با رهبری عربستان سعودی نسبت به ایران بوده است و اقدام به سلب مالکیت این بانک نیز درحقیقت بخشی از کارزاری بوده است که این دولت­ها علیه تجارت با ایران به راه انداخته بودند. در دفاع، دولت بحرین مدعی بود که فیوچر بانک قوانین پولی و بانکی بحرین را نقض نموده و در ارتکاب اعمالی غیرقانونی نظیر پولشویی و دور زدن تحریم­های اقتصادی علیه ایران مشارکت داشته است. بحرین با این دفاعیات خود را محق در اقدامی می­دانست که علیه بانک ایرانی انجام داده بود. 

بطور خلاصه رأی صادره حکایت از آن دارد که ادعاهای بحرین مبنی بر مشارکت فیوچر بانک در فعالیت­های غیرقانونی به اثبات نرسید و تنها نشانه­هایی از چنین فعالیت­هایی ردیابی شد که آن هم پس از تاریخی رخ داده بود که بانک مرکزی بحرین شروع به اعمال مدیریت بر فیوچر بانک کرده بود و از این جهت مورد تأیید دیوان قرار نگرفت. درکل، دیوان بیان داشت که تصمیم به ادارۀ فیوچر بانک توسط بانک مرکزی بحرین که توسط کمیتۀ مدیریت بحران اتخاذ شده بود «بدون هرگونه بررسی عمیق یا ارائۀ دلیل بوده است». در نهایت نیز دیوان بیان داشت که نمی­تواند زمینه­های سیاسی را در این پرونده نادیده بگیرد و به زعم او اقدام بحرین در سلب مالکیت از فیوچر بانک سیمایی سیاسی داشته است. سرانجام دولت بحرین به بیش از 200 میلیون یورو بابت غرامت به دو بانک ایرانی صادرات و ملی محکوم گردید. (Ross, 22 November 2021)

تحلیل رأی

رأی حاضر بر اساس ماده 6 موافقت­نامۀ دوجانبۀ سرمایه­گذاری ایران و بحرین منعقده در سال 2002 صادر شده است. مادۀ 6 این موافقت­نامه طی سه بند به موضوع «سلب مالکیت و غرامت» می­پردازد و براساس بند نخست آن: «سرمایه­­گذاری­های هریک از طرفین توسط طرف دیگر معاهده موضوع ملی­سازی، مصادره، سلب مالکیت و یا هرگونه اقدام مشابهی قرار نخواهد گرفت. مگر اینکه این اقدامات در راستای اهدافی عمومی و بر اساس قانون و به نحو غیرتبعیض­آمیز بوده و همراه با پرداخت غرامت مناسب و کافی باشد». (به منظور مطالعه در خصوص تفاوت­های ترمینولوژیک و عملی واژگان مصادره، ملی­سازی و سلب مالکیت به اینجا مراجعه شود)در ذیل بند نخست این ماده آمده است که «پرداخت غرامت بایستی بی­درنگ انجام گیرد». در رابطه با میزان غرامت نیز بند دوم این ماده بیان می­دارد که «میزان غرامت برابر با ارزش سرمایه­گذاری در زمان متصل به عمل ملی­سازی، مصادره یا سلب مالکیت انجام شده خواهد بود». در این رابطه در فراز واپسین بند تحلیل رأی اشاره­ای کوتاه خواهد شد. در نهایت، در بند سوم ماده 3 مشاهده می­شود که «در صورت تأخیر در پرداخت غرامت، سرمایه­گذار و دولت میزبان درخصوص غرامت نهایی یا احتساب دورۀ دیرکرد مذاکره و توافق خواهند نمود». ادعاهایی نیز بر اساس مواد دیگر موافقت­نامه مطرح شده بود که نظر به همپوشانی آنها با ماده 6 از سوی دیوان رد شد. دلیل آن نیز منطقی به نظر می­رسد، چرا که وقایعی که ادعاهای مزبور بر آن استوار بود، با وقایعی که ادعای سلب مالکیت بر آن قرار داشت، کاملاً یکسان بود و در چنین حالتی نمی­توان برای یک سلب مالکیت، جبران خسارت­های متفاوت و متعددی در نظر گرفت.

آنچه در گام نخست بررسی این رأی بایستی به آن توجه داشت این است که سلب مالکیت انجام شده توسط بحرین، یک سلب مالکیت غیرمستقیم (indirect expropriation) است. سلب مالیکت غیرمستقیم به گونه­ای است که بدون آنکه مال به تصرف مستقیم دولت میزبان درآید، عملاً اختیار اداره کردن آن از دست سرمایه­گذار خارج می­شود. در مانحن فیه نیز بدون اینکه سهام دو بانک ایرانی در فیوچر بانک مستقیماً از مالکیت آنان خارج شود، صرفاً ادارۀ آن به بانک مرکزی بحرین واگذار و از دسترس سرمایه­گذار خارج گردید. این عمل اگر حالتی دائمی داشته باشد، همان سلب مالکیت قلمداد خواهد شد و مستلزم پرداخت غرامت است. اینگونه سلب مالکیت­ها همواره محمل مستحکمی برای دفاع دولت میزبان نزد مراجع داوری فراهم می­آورد و به او قدرت زیادی اعطا می­کند تا مرجع داوری را از احراز سلب مالکیت دور نگاه دارد. این پرونده نیز این امکان را برای بحرین فراهم می­کرد که بتواند مانع اثبات سلب مالکیت توسط دیوان شود. اما مرجع رسیدگی­کننده به درستی به احراز آن نائل آمد.

مراجع داوری سرمایه­گذاری در پرونده­های متعددی به شناسایی سلب مالکیت غیرمستقیم پرداخته­اند و آنها را همسان با سلب­مالکیت­های مستقیم دارای ابعادی چون لزوم پرداخت غرامت دانسته­اند. بعنوان مثال، دیوان داوری ایکسید در پرونده­های متعددی بیان داشته است که هرچند ممکن است اقدامات انجام­شده به خودی خود سلب مالکیت نباشد، اما اثر جمعی و نتیجۀ همۀ آنها نهایتاً می­تواند به سلب مالکیت بیانجامد (ICSID, Compañía del Desarrollo de Santa Elena, S.A. v. Republic of Costa Rica, para. 153 and ICSID, Generation Ukraine Inc. v. Ukraine, para. 20.22). دیوان داوری اختصاصی در قضیۀ بیلون علیه غنا دریافت که جمیع اقدامات و ترک فعل­های صورت گرفته توسط دولت، که به نحو مؤثری سرمایه­گذار را از ادامۀ پروژۀ خود باز داشته، درواقع سلب مالکیت ضمنی (Constructive expropriation) بوده است. از نظر این مرجع، چنانچه هریک از این اقدامات به تنهایی صورت گرفته بود نمی­توانست سلب مالکیت قلمداد شود، اما مجموع آنها این نتیجه را به دنبال داشته است (Biloune and Marine Drive Complex Ltd V. Ghana Investments Centre and the Government of Ghana, para. 81). در پرونده­ای دیگر علیه دولت مصر، دیوان ایکسید بیان داشت که چنانچه اثر اقدامات انجام شده توسط دولت همانا محرومیت سرمایه­گذار از منافع سرمایه­گذاری­اش باشد، هرچند که رسماً مالکیت اسمی او بر اموالش باقی باشد، اقدامات انجام­گرفته یک سلب مالکیت خزنده یا غیرمستقیم است. (البته دو مفهوم سلب مالکیت خزنده و سلب مالکیت غیرمستقیم در همۀ موارد بر هم منطبق نبوده و دو مفهوم مجزا هستند. رابطۀ میان آن دو عموم و خصوص مطلق است و ضمن اینکه هر سلب مالکیت خزنده­ای سلب مالکیت غیرمستقیم قلمداد می­شود، اما عکس آن صادق نیست.) در پرونده حاضر نیز سرمایه­گذار از ارزش اقتصادی سرمایه­گذاری خود محروم شده است. اینگونه اخذ مال همسان با سلب مالکیت است و خوانده متعهد به جبران خسارت است. (ICSID, Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. v. Arab Republic of Egypt, para. 107)

در پروندۀ کنونی به درستی مرجع داوری دریافت که اقدام انجام شده هرچند منجر به ازالۀ حقوق مالکانۀ بانک­های ایرانی بر سهامشان نشده است، اما در عمل از آنجایی که حق تصرف و انتفاع از دارایی خود را ندارند، نوعی سلب مالکیت صورت گرفته است. دیوان در برابر ادعای دولت بحرین بیان داشت که اگر واقعاً قصد سلب مالکیت نداشته است، می­توانست با تعلیق یا ابطال مجوز فعالیت بانک از مشارکت بانک در اقدامات ادعایی جلوگیری کند. دیوان بیان می­دارد که دولت بحرین نتوانسته اثبات نماید که چرا اقدامات کمتر محدود­کننده­تری نظیر تعلیق پروانه انجام نداده است و از دیگر سو به دیوان نشان نداده است که چرا بعنوان مثال تعلیق پروانه نمی­توانسته مقصود لازم را برآورده کند. برعکس، آنها مستقیماً به سراغ اعمال مدیریت کامل بر بانک و انحلال آن رفته­اند.

همچنین دیوان در برابر دفاعیات بحرین به این مسأله می­پردازد که آیا اعمال مدیریت بر فیوچربانک حالتی دائمی دارد یا موقتی. قطعاً اگر موقت و محدود به زمانی مشخص باشد، نمی­تواند عنوان سلب مالیکت را دارا شود. اما دیوان به این نتیجه می­رسد که اقدام انجام شده حالتی دائمی داشته است. چرا که بانک­های ایرانی هیچگونه چشم­انداز واقع­بینانه­ای مبنی بر پس گرفتن حقوق و سهام خود نداشته­اند و با گذشت شش سال از اعمال مدیریت بر فیوچربانک توسط بانک مرکزی بحرین هنوز مشخص نیست که آیا خواهان به حقوق خود دست خواهد یافت یا خیر.

بر اساس گزارش بررسی داوری جهانی،  یکی از جوانب مهم استدلال­های طرف ایرانی در پروندۀ حاضر، مطالبۀ خسارات معنوی و جبران آن به ارزشی بالغ بر 10 میلیون یورو بوده است، اما از سوی دیوان این ادعا مردود دانسته می­شود. خواهان­ها بر این استدلال تأکید می­کردند که شهرت حرفه­ای آنان با ادعاهای بحرین که اولین بار در این رسیدگی مطرح شده و به واشنگتن پست (The Washington Post) نیز رسیده است، مورد هجمه و آسیب قرار گرفته است. اما دیوان بیان داشته است که بار اثبات دعوی در ورود خسارت معنوی بر عهدۀ خواهان است و بانک­های ایرانی نتوانسته­اند چنین امری را ثابت کنند.

بطور کلی می­توان گفت که غالب پرونده­های سرمایه­گذاری همراه با مطالبۀ جبران خسارات معنوی می­باشند، با وصف اینکه مراجع داوری بسیار به ندرت رأی به آن داده­اند. ملاحظۀ آرائی که در آن به خسارت معنوی برای خواهان رأی داده شده است، (بنگرید به اینجا)نشان می­دهد که پروندۀ حاضر نیز می­توانست ظرفیت پرداختن به این موضوع را داشته باشد. دیوان داوری ایکسید در پرونده­ای سه شرط را برای مطالبۀ خسارات معنوی لازم دانست که به این شرح است: «الف) اقدامات دولت در قالب تهدید فیزیکی، بازداشت خودسرانه یا دیگر وضعیت­های مشابه انجام شود که آن رفتارهای غیرقانونی منجر به نقض هنجارهای مورد انتظار ملل متمدن شود؛ ب) اقدام دولت منجر به از دست دادن سلامتی یا افزایش فشار، اضطراب یا دیگر آزارهای روانی نظیر تحقیر شدن، شرمساری و خفت، یا از دست دادن شهرت، اعتبار و موقعیت اجتماعی شود؛ و ج) هر دو اقدام و آثار آن بایستی اساسی و شدید باشد». (ICSID, Joseph C. Lemire v. Ukraine, para. 133)

هرچند از ظاهر عبارات فوق چنین بر می­آید که مقصود دیوان صرفاً از تعلق خسارت معنوی به اشخاص حقیقی حاصل می­شود، اما به نظر می­رسد منعی در تعمیم آن به اشخاص حقوقی نیز نباشد. ضمن اینکه برخی از اتفاقات فیزیکی مدنظر رأی مزبور، می­تواند در قبال مدیران یک بنگاه اقتصادی یا شرکت اتفاق بیفتد. در پروندۀ حاضر موضوع یک بانک مطرح بوده است و دولت بحرین به این مؤسسۀ مالی که موجودیت و دوام و بقای خود را از حسن شهرت کسبی و حرفه­ای خود می­گیرد، اتهام مشارکت در اقدامات پولشویی و اقدامات غیرقانونی مالی زده است. از طرف دیگر این امر وارد رسانه­هایی نظیر واشنگتن پست شده است. همچنین دولت بحرین اقدام به انتشار یک سری آراء کیفری دادگاه­های داخلی مبنی برمحکومیت بانک­های ایرانی کرده است که صرفاً سهام­دار فیوچر بانک بوده­اند و نمی­توانسته ارتباطی به پروندۀ سلب مالکیت از فیوچر بانک داشته باشد. بدون تردید، اینگونه اقدامات موجب تنزل جدی اعتبار و شهرت اجتماعی هر مؤسسۀ مالی و پولی خواهد شد و این کاهش اعتبار اجتماعی موجبات ورود ضررهای مادی غیرقابل جبرانی را فراهم خواهد ساخت. بخصوص در کشور کوچکی چون بحرین که ثمرات چنین آسیب­هایی صد چندان تأثیرگذارتر خواهد بود. وکیل بانک­های ایرانی در این پرونده به درستی اشاره می­کند که این اقدامات بحرین نه تنها خواهان­ها را هدف قرار داده است، بلکه تمام نهادهای ایرانی و اشخاص خصوصی دیگر را متأثر می­سازد. بنابراین، می­توان گفت که پروندۀ حاضر ظرفیت­های لازم برای پرداختن به موضوع خسارت معنوی را داشته است و شاید با مطالعۀ کل رأی و احیاناً نظرات جداگانۀ داوران بتوان تحلیل دقیق­تری از این موضوع ارائه داد که آیا نقضانی در دفاعیات طرف ایرانی وجود داشته یا نقد جدی به عملکرد مرجع داوری وارد است.

نکتۀ قابل ذکر دیگر در این رأی، میزان محاسبۀ غرامت برای خواهان است. به موجب بند دوم از ماده 6 موافقت­نامۀ دوجانبۀ سرمایه­گذاری میان ایران و بحرین، در صورت احراز سلب مالکیت، «میزان غرامت برابر با ارزش سرمایه­گذاری در زمان متصل به عمل» دولت خواهد بود. یعنی بایستی دید در سال 2015 که دولت بحرین بر بانک مزبور اعمال مدیریت کرده است، سهام خواهان­ها در این بانک به چه میزان بوده است. طبق رأی صادره، گویا ارزش سهام دو بانک ایرانی ملی و صادرات در فیوچربانک، به میزان 91.366.000 دینار بحرینی بوده است که معادل 243 میلیون دلار است. این عدد، همان ارزش واقعی سهام مزبور (یعنی ارزش در بازار) در تاریخ سلب مالکیت بوده است. این مقدار اگر به یورو تبدیل شود، برابر با 215 میلیون یورو می­باشد. با این حال، مرجع داوری رأی به محکومیت دولت بحرین به پرداخت غرامت به میزان 243 میلیون یورو داده است..

چشم­اندازرأی صادره در پروندۀ بانک­های ملی و صادرات علیه دولت بحرین، تقابل آشکار موازین حقوقی و انگیزه­های سیاسی بود و مرجع داوری به خوبی پیام­آور این حقیقت شد که قیود قاعده­مند حقوق می­تواند توسن تیزرفتار سیاست را به زنجیر و لجام کشد. بررسی­های دیوان نیز از این مسأله غافل نماند و در متن رأی به این آمال و نیات پرداخت. در یک سو انگیزه­هایی قرار داشت که بر پایۀ اختلافات سیاسی و کارزارهای ضد ایرانی در میان دولت­های عربی حوزۀ خلیج فارس شکل گرفته بود و بحرین نیز در مقام یکی از صحنه­گردانان این سیاست، از جمله دست به سلب مالکیت اموال بانک­های ایرانی زد. در مقابل طرف ایرانی با فراستی قابل تحسین دیده می­شد که دست به دامان حقوق شده بود تا به مدد چارچوب­های حقوقی موجود حق خود را باز ستاند. این اقدام نشان می­دهد که می­توان با درایت از نظام حل و فصل موجود حقوق بین­الملل در جهت دست یافتن به منافع ملی سود جست و سازوکارهای حقوقی را در راستای غلبه بر هجمه­ها و کارزارهای سیاسی به خدمت گرفت. بخصوص در حوزۀ سرمایه­گذاری خارجی که لزوم ایجاد اطمینان خاطر برای سرمایه­گذار، شاهراه جذب سرمایۀ خارجی است، همسویی و استفاده از سازوکارهای حل اختلاف بین­المللی قطعاً وزنۀ سنگینی در تدارک این اطمینان است و در نقطۀ مقابل، اقدامی که دولت بحرین در رابطه با بانک­های ایرانی صورت داد، بی­تردید آبستن آثار زیانباری برای جذب سرمایه­گذاری خارجی برای آن دولت خواهد بود. نظر به اهمیت این رای ضرورت دارد مورد توجه بیشتری قرار گیرد و زمینه­ای برای جبران کاستی­های بهره بردن از آراء و تصمیمات داوری بویژه در مورد دیوان داوری ایران و ایالات متحده باشد.