مروری بر نسخه نهایی دستورالعمل کارگروه سوم آنسیترال در خصوص رفتار داوران در حل وفصل اختلافات سرمایه گذار-دولت-محمد یعقوبی

محمد یعقوبی- دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق بین الملل عمومی دانشگاه علامه طباطبایی 
۱۴۰۲/۰۵/۲۱​

در سال 2017 فرآیند اصلاح حل­ و­فصل اختلافات سرمایه ­گذار-دولت در کارگروه سوم آنسیترال (UNCITRAL) شروع شد. کارگروه سوم آنسیترال (WGIII) ­روی اصلاح فرآیند حل­ و ­فصل اختلافات سرمایه­ گذار-دولت (ISDS) کار می­کند. توسعه قواعد رفتار داوران بخشی از این فرآیند بوده است. وجود نگرانی­ ها در مورد عدم استقلال و بی­ طرفی داوران در رسیدگی­ اختلافات میان سرمایه ­گذار و دولت و عدم وجود استانداردهای واضح در این رابطه،  باعث شد تا کارگروه سوم به این موضوع توجه کند. کارگروه ابتدا به نگرانی­ های مربوط به عدم استقلال و بی­ طرفی احتمالی داوران و نامزدها در رسیدگی­ ها پرداخت. برای این امر موضوعاتی که استقلال و بی­ طرفی را تحت الشعاع قرار می­داد مانند: انتصابات مکرر، تعارض منافع و نقش ­های متعدد(double hating) را مورد بحث و بررسی قرارداد. بررسی این موضوعات مشخص کرد که وجود یک دستورالعمل رفتاری می­تواند این نگرانی­ ها را رفع کند و به روند رسیدگی­ اختلاف میان سرمایه­ گذار و دولت مشروعیت بیشتری بخشد.

 سال 2019 از دبیرخانه آنسیترال و ایکسید(ICSID) درخواست شد که پیش نویسی در باب دستور­العمل رفتار داوران آماده کنند.(اینجا) دبیرخانه آنسیترال و ایکسید در سال 2020 پیش نویس دستور­العمل رفتار داوران را منتشر کردند.(اینجا) و در سال 2021 دومین پیش نویس توسط دبیرخانه ­ها منتشر شد.(اینجا) اما در چهل و سومین نشست در سال 2022، کارگروه سوم از دبیرخانه­ ها درخواست کرد تا دو متن جداگانه تهیه کند.(اینجا) نسخه­ های اولیه که دستور­العمل رفتار داوران بود، به دو متن جداگانه: 1. دستور­­العمل رفتار داوران در حل­ و­فصل اختلافات سرمایه­ گذار-دولت؛ و 2. دستور­العمل رفتار قضات در حل ­و­فصل اختلافات سرمایه­ گذار-دولت تقسیم شد. نسخه نهایی در چهل و پنجمین نشست کارگروه سوم به دست آمد و برای تصویب نهایی به کمیسیون آنسیترال تقدیم شد. (اینجا) در  این یادداشت سعی داریم تا نسخه نهایی دستورالعمل مربوط به رفتار داوران2023 را مورد بررسی قرار دهیم.

اخلاق حرفه ­ای داوران

داوران باید از اصول اخلاقی پیروی کنند. به عنوان مثال مهم­ترین ویژگی که داوران باید داشته باشند استقلال و بی­ طرفی است. اما علاوه بر این ویژگی، دواران و تصمیم گیرندگان باید اصول حرفه ای مانند: شایستگی و صلاحیت، حفظ محرمانگی، شفافیت و افشای تعارض منافع .... را دارا باشند. استقلال و بی­ طرفی عنصری مهم در عادلانه بودن نظام­های حل و فصل اختلافات است. اگر استقلال و بی­ طرفی داوران مورد تردید قرار بگیرد مشروعیت رای صادره از بین می­ رود. داوران باید آنچه را که در طول جریان رسیدگی ممکن است، بی­ طرفی آنها را تحت الشعاع قرار دهد، به اطلاع طرفین برسانند. این امر در ماده 12 قانون نمونه آنسیترال مورد اشاره قرار گرفته است.(اینجا) همچنین داوران باید از شایستگی و صلاحیت برخوردار باشند. بدین معنا که توانایی­ های لازم برای امر داوری را دارا باشند.

بررسی دستورالعمل

دستور­العمل رفتار داوران در حل­ و­فصل اختلافات سرمایه­ گذار-دولت شامل 12 ماده است. ماده 1، به تعریف اصطلاحات بکار برده شده در این دستور­العمل، از قبیل: اختلاف سرمایه گذاری بین­ المللی (IID)، سند مبتنی بر رضایت، داور، نامزدها­، رابطه خصوصی و دستیار می­ پردازد. ماده 2 به مواردی اشاره می­کند که این دستور­العمل قابل اعمال است. بند یک ماده 2، دستور­العمل را قابل اعمال بر داوران و نامزدهای حل اختلاف سرمایه­ گذاری بین المللی می­داند. بخش دوم این بند، دستور­العمل را قابل اعمال در هر روند حل اختلاف دیگری می­داند مشروط بر اینکه مورد توافق طرفین اختلاف قرار بگیرد. بند دوم این ماده به وضعیتی اشاره می­کند که میان مقررات رفتاری که در سند مبتنی بر رضایت برای داور و نامزدها در نظر گرفته شده با مقرارت دستور­العمل مغایرت وجود داشته باشد و در چنین وضعیتی دستور­العمل را مرجح می­داند. از ماده 3 به بعد دستور­العمل اصول اخلاقی که داوران و نامزدها باید  اجرا کنند را برمی­ شمرد که با اصل استقلال و بی­ طرفی شروع می­شود. بند یک ماده 3 بیان می­کند که داور باید مستقل و بی­ طرف باشد. اما در بند 2 یکسری تعهدات سلبی برای داوران اعلام می­کند: داوران تحت تاثیر وفاداری هر یک از طرفین، اشخاص دیگر یا نهاد قرار نگیرند؛ از هر سازمان، دولت یا فردی در مورد هر موضوعی که در رسیدگی اختلاف سرمایه­ گذاری بین المللی به آن پرداخته­ شده است دستور دریافت نکنند؛ تحت تاثیر هرگونه روابط مالی، تجاری، حرفه­ ای یا شخصی گذشته، حال یا آینده نباشند؛ از موقعیت خود برای پیشبرد هر گونه منافع مالی یا شخصی که ممکن است در هر یک از طرفین اختلاف یا در نتیجه رسیدگی به اختلاف سرمایه­ گذاری بین المللی تاثیر داشته باشد استفاده نکنند؛ هر کارکردی را برعهده نگیرند یا هر منفعتی را نپذیرند که در انجام وظایف ایان اختلال ایجاد کند؛ و هیچ اقدامی را انجام ندهند که ظاهر عدم استقلال یا بی­ طرفی را ایجاد کند. برشمردن مواردی که باعث می­شود استقلال و بی­ طرفی داوران تحت تاثیر قرار گیرد، به روشن­ تر شدن مفاهیم استقلال و بی­ طرفی کمک شایانی می­کند.

موضوع دیگری که در این دستور­العمل تعیین تکلیف شده است، موضوع نقش های متعدد( double hating) – داور، مشاور و کارشناس هست. double hating آخرین موضوعی بود که در کارگروه مورد توافق قرار گرفت. نقش های متعدد به وضعیتی اشاره دارد که  داوران در روند حل و فصل اختلافات سرمایه­ گذاری نقش­ های متفاوتی را به عهده گیرند. به عنوان مثال یک داور در جریان یک رسیدگی حل و فصل اختلافات سرمایه ­گذار- دولت نقش داور را بر عهده داشته باشد و در یک رسیدگی دیگر که ممکن است با همان معاهده یا همان طرفین دعوا ارتباط داشته باشد، نقش مشاور یا کارشناس را داشته باشد. ماده 4 دستور­العمل به این موضوع پرداخته است. بند 1 ماده 4 دستور­العمل نقش ­های متعدد به صورت همزمان را در سه حالت ممنوع می­کند: اقدام یا اقدام­ های مشابه، طرف یا طرف­ های مشابه یا مرتبط، مقررات مشابه در سند مبتنی بر رضایت مشابه. اقدام یا اقدام های مشابه اولین وضعیتی است که نقش ­های متعدد را در بند1 ممنوع می­کند. اقدام شامل هر قانون، آئین نامه، رویه، مقرره، رفتار یا عملکرد دولت یا سازمان یکپارچگی اقتصادی منطقه ­ای (REIO) است که ادعا می­شود حقوق حمایت شده سرمایه ­گذار را نقض کرده است. دومین وضعیت طرف یا طرف­ های مشابه یا مرتبط است. این وضعیت شامل یک طرف اختلاف و همچنین هر یک از شرکت­ های تابعه، وابسته یا نهادهای اصلی طرف اختلاف از جمله هر زیر مجموعه تشکیل دهنده یک دولت می­شود. وضعیت آخری که مورد اشاره قرار می­گیرد ماده یا مواد مشابه در سند مبتنی بر رضایت مشابه است. این مورد به وضعیتی اشاره می­کند که تفسیر همان ماده موضوع رسیدگی است و نه صرفا اینکه همان ماده مبنای شروع رسیدگی بوده باشد. بند 2 داور را برای یک دوره سه ساله از عمل به عنوان نماینده قانونی یا کارشناس در دیگر اختلافات سرمایه­ گذاری بین ­المللی یا رسیدگی­ های مرتبط شامل اقدام (های) مشابه منع می­کند. بند 3 داور را برای یک دوره سه ساله از عمل به عنوان نماینده قانونی یا کارشناس در دیگر اختلافات سرمایه­ گذاری بین­ المللی یا رسیدگی­ های مرتبط شامل طرف یا طرف­ های مشابه یا مرتبط منع می­کند. بند 4 داور را برای یک دوره یک ساله از عمل به عنوان نماینده قانونی یا کارشناس در دیگر اختلافات سرمایه­ گذاری بین ­المللی یا رسیدگی­ های مرتبط شامل مقررات مشابه در سند مبتنی بر رضایت مشابه منع می­کند. در همه این موارد طرفین می­توانند به نحو دیگری توافق کنند. در ادامه از ماده 5 تا 10 در مورد: تلاش لازم، اخلاق ­مداری و صلاحیت، رابطه خصوصی، محرمانگی، هزینه ­ها و مخارج و دستیار صحبت می­شود.

 اما ماده 11 دستور­العمل برای تضمین هر چه بیشتر استقلال و بی­طرفی داوران و نامزدها، به موضوع تعهد به افشاء پرداخته است. بند 1 داوران و نامزد­ها را ملزم به افشاء هر اوضاع و احوالی می­کند که ممکن است استقلال و بی­ طرفی آنها را مورد شک و تردید قرار دهد. در بند 2 لیستی از مواردی که باید توسط نامزدها و داوران افشاء شود بیان شده است: باید هر گونه رابطه مالی، تجاری، حرفه ­ای یا شخصی نزدیک با هر طرف اختلاف، نماینده(های) قانونی یک طرف اختلاف، داوران یا کارشناسان در جریان رسیدگی اختلاف سرمایه­ گذاری بین ­المللی و هر شخص یا نهاد شناسایی شده، مرتبط با یک طرف اختلاف یا دارای منافع مستقیم یا غیر­مستقیم در نتیجه رسیدگی اختلاف سرمایه­ گذاری بین­ المللی، ازجمله تامین کننده مالی ثالث در پنج سال گذشته را افشاء کند؛ همچنین هر منفعت مالی یا شخصی در  نتیجه رسیدگی اختلاف سرمایه­ گذاری بین­ المللی، هر رسیدگی دیگری که شامل اقدام (های) مشابه باشد و هر رسیدگی دیگری را که شامل یک طرف اختلاف یا یک  شخص یا نهاد شناسایی شده، مرتبط با یک طرف اختلاف باشد را باید اطلاع دهد؛ کلیه اختلاف سرمایه­ گذاری بین­ المللی و رسیدگی­ های مربوط به آن و هرگونه انتصاب به عنوان داور، نماینده قانونی یا کارشناس توسط یک طرف اختلاف در پنج سال گذشته را باید افشاء کند؛ در آخر هر انتصاب همزمان احتمالی در آینده به عنوان نماینده قانونی یا کارشناس در هر اختلاف سرمایه­ گذاری بین­ المللی یا رسیدگی مرتبط را باید اطلاع دهد. داور وظیفه مستمر افشاء اطلاعات بیشتر براساس شرایط و اطلاعات جدید یا تازه کشف شده را به محض اطلاع از چنین شرایط و اطلاعاتی دارد. برای محقق شدن اهداف بند 1 تا 3، نامزد یا داور باید تلاش­های معقولی را برای آگاهی از چنین شرایط و اطلاعاتی انجام دهد. نامزد و داور باید قبل یا پس از انتصاب به طرف­های اختلاف، داوران دیگر در هر رسیدگی اختلاف سرمایه­ گذاری بین­ المللی، هر موسسه مدیریتی و هر شخص دیگری که توسط اسناد رضایت یا قواعد قابل اعمال مقرر شده است، افشاگری کند. اما عدم افشاء سازی به خودی خود لزوما عدم استقلال و بی­طرفی داوران یا نامزدها را نشان نمی­دهد.

 تهیه این دستور­العمل در پیشرفت و بهبود روند حل و فصل اختلافات سرمایه ­گذاری بین ­المللی تاثیر بسزایی دارد و باعث افزایش مشروعیت روند حل و فصل اختلافات سرمایه­ گذاری بین­المللی می­شود. این دستور­العمل اصول اخلاقی که باید در رسیدگی­ های اختلافات سرمایه­ گذاری بین ­المللی اجرا شود را مشخص می­کند. همچنین تکلیف مفاهیم چالشی مانند: double hating را روشن می­سازد. اما مهم­ترین ویژگی مثبت این دستور­العمل این است که مقررات سند مبتنی بر رضایت را بر دستور­العمل برتر می­داند در جایی که میان مقررات سند مبتنی بر رضایت و دستور­العمل مغایرت وجود داشته باشد و برای دستور­العمل نقش تکمیل کننده مقررات سند مبتنی بر رضایت را پیش بینی می­کند. همچنین امکان توافق برخلاف دستور­العمل را پیش بینی می­کند که این امر تضمین کننده حاکمیت اراده طرفین در تعیین قانون و قواعد حاکم بر جریان رسیدگی و داور یا نامزد می­باشد.