وفای به عهد قاعده بنیادین نظریه هانس کلسن نمی باشد-هادی دادمهر

هادی دادمهر- مدرس دانشگاه و پژوهشگر دوره دکتری حقوق بین الملل دانشگاه شهید بهشتی

شاید کمتر مدرس حقوق بین الملل را بتوان یافت که در سابقه تدریس خود در مقطع کارشناسی و یا مقاطع عالی، اشاراتی به نظریه محض حقوقی هانس کلسن و هرم سلسله مراتب هنجاری وی ننموده باشد. در این ارتباط، نکته قابل تأمل این است که تقریباً در تمامی کتاب های تالیفی شاخص حقوق بین الملل ایران، «وفای به عهد» به عنوان مصداق قاعده بنیادین نظریه هانس کلسن معرفی شده است. مباحث کلاسی اساتید معزّز نیز که عموماً در قالب جزوه منتشر می شود گواه آن است که تردیدی در جایگاه این اصل به عنوان قاعده بنیادین حقوق بین الملل وجود ندارد. نویسنده در این کوتاه نوشت قصد دارد با ارجاع مستقیم به آثار کلسن، میزان دقت این خوانش یکدست از کلسن در جامعه دانشگاهی را مورد بازبینی قرار بدهد.

ابتکار انجمن ایرانی مطالعات سازمان ملل متحد در تأسیس پایگاه تخصصی حقوق بین الملل به سبک وبلاگ های همطراز انگلیسی، آن هم در شرایطی که در داخل کشور هیچ گزینه بدیلی برای طرح مباحث علمی-تخصصی کوتاه وجود ندارد، نویسنده را بر آن داشت تا از ظرفیت موجود برای نقد یکی از مهم ترین آموزه های مطرح در فضای دانشگاهی داخل کشور استفاده نماید.

هانس کلسن حقوقدان اتریشی (1881-1973) که بسیاری وی را مهم ترین نظریه پرداز حقوقی قرن بیستم می دانند، در عداد دانشمندان پوزیتیوست حقوق بین الملل جای دارد که نظریه محض حقوقی خود را در تقابل با دانشمندان مکتب حقوق طبیعی و نیز پوزیتیویست های اراده گرا ارائه نمود. وی بر خلاف اندیشه شاخص زمانه خود، اقدام به طرح یک نظریه سیستمیک حقوقی نمود که به اینهمانی حقوق داخلی و حقوق بین الملل و نیز دولت و حقوق منتهی می شد. جستجوی کلسن برای کشف هنجار پایه یا قاعده بنیادین نظام حقوقی از همین مبادی اندیشگی آغاز گردید.

کلسن با چاپ کتاب مساله حاکمیت و نظریه حقوق بین الملل (۱۹۲۰) نخستین گام جهت طرح نظریه محض حقوقی را برداشت. وی در اثر فوق کوشید تا اساس اندیشه دانشمندانی مانند تریپل و اپنهایم را که بر نقش اراده دولت ها در پدیداری نظام حقوق بین الملل تأکید داشتند تضعیف بنماید. کلسن با برجسته ساختن نقاط ضعف نظریه های اجماع گرا-اراده گرا و تأکید بر اینکه وضع قانون فی نفسه نمی تواند التزام به قانون را اثبات بکند، راه حل کشف مبنای الزام آوری هنجارهای حقوق بین الملل را اثبات وجود یک هنجار مفروض در رأس نظام هنجاری اعلام کرد. بدین ترتیب او در طرح اولیه ای که از هرم هنجاری حقوق بین الملل ارائه می دهد، وفای به عهد (Pacta sunt servanda) را واجد ویژگی هنجار فرضی ابتدایی (Grundnorm)که در فارسی به قاعده بنیادین ترجمه شده است تلقی می کند.

بحث اصلی اما از جایی شروع می شود که اصل وفای به عهد توسط خود پیروان مکتب وین نیز با انتقاد مواجه می شود (اینجا، صص 4-163). در این ارتباط دانشجویان کلسن به استاد انتقاد نمودند که مطابق آموزه های وی، قاعده بنیادین باید صرفاً یک فرض نظری باشد در حالی که وفای به عهد از هنجارهای درون حقوق بین الملل عرفی است و عرف نیز یک منبع حقوقی واجد ماهیت اثباتی (و نه فرضی) محسوب می گردد. بر این اساس وفای به عهد یک مفروض نظری نیست بلکه یک اصل برخوردار از ماهیت حقوقی مادی است که در درون سیستم حقوق بین الملل عرفی جای دارد.

کلسن پاسخ این انتقادات را با تدوین معروف ترین اثر خود نظریه محض حقوقی (1934) می دهد. وی در پانویس شماره 80 ویراست دوم کتاب به تصریح بیان می دارد که خود ابتدائاً وفای به عهد را قاعده بنیادین نظام حقوق بین الملل تلقی می نموده است. نویسنده اما در اینجا اذعان می کند که اصل مذکور برگرفته از حقوق بین الملل عرفی است و قاعده بنیادین نباید مولود یک منبع درون سیستمی حقوق بین الملل (عرف) باشد؛ در غیر این صورت اگر وفای به عهد قاعده بنیادین نظام حقوقی منظور گردد، حقوقدان دچار دور می شود زیرا برای تبیین اعتبار حقوق بین الملل عرفی باید به خود حقوق بین الملل عرفی رجوع کند. با این مقدمات وی در کتاب فوق می نویسد باید در پی یافتن فرضی برآمد که عرف را به عنوان منبع موجد وفای به عهد پشتیبانی بکند.

این پازل به کامل ترین شکل در اثر بعدی کلسن یعنی کتاب اصول حقوق بین الملل (1952) تکمیل می شود و کلسن آن را در ویراست دوم کتاب نظریه محض حقوقی(1960) نیز درج می کند. او در صفحات 417 و 418 کتاب مذکور می نویسد: برای یافتن منبع نظم حقوق بین الملل جستجو را باید از پایین ترین هنجار حقوق بین الملل که تصمیم یک دادگاه بین المللی است شروع کرد. حال اگر سوال بشود که چرا تصمیم دادگاه لازم الاتباع است، در پاسخ باید اعتبار این تصمیم را به معاهده موسس دادگاه ارجاع داد. اگر مجدداً سوال گردد که دلیل اعتبار معاهده موسس چیست، لاجرم باید ابتدا به حقوق معاهدات و در مرحله بالاتر به اصل وفای به عهد که دولت ها را ملزم به تبعیت از معاهدات خود می کند استناد نمود. اما اصل وفای به عهد نیز نیاز به تبیین دارد زیرا خود یک هنجار حقوق بین الملل عام است که اعتبارش را از عرف یعنی از پروسه فعل و ترک فعل دولت ها اخذ می کند. بر این اساس در تحلیل نهایی، قاعده بنیادین حقوق بین الملل باید قاعده ای باشد که عرف را که یک واقعیتِ هنجارآفرین است پشتیبانی بکند و آن قاعده عبارت است از: «دولت ها باید به گونه ای عمل بکنند که عرفاً عمل کرده اند». حقوق بین الملل عرفی بر پایه این قاعده بنیادین استوار شده است.

پاسخ کلسن برای کسانی که می پرسند چرا دولت ها باید به گونه ای عمل بکنند که عرفاً عمل کرده اند این است که چون اینگونه عمل کردن را در نظام ذهنی مشترک خود به عنوان یک فرض معتبر پذیرفته اند. کلسن با الگوگیری از آموزه معروف هیوم که «باید» از «است» استخراج نمی شود، کوشید تا یک «بایدِ ذهنی معتبر» برای ابتناء نظام عرف بین المللی تعیین کند. او برای نشان دادن نحوه تمکین انسان ها به قواعد مفروض اخلاقی به ذکر یک مثال روزمره می‌پردازد: اگر پدری به فرزندش بگوید تو باید به مدرسه بروی و فرزند سوال بکند چرا باید به مدرسه بروم و آنگاه پدر در مقام پاسخ بگوید «چون من می‌گویم»، پاسخ درستی به سوال فرزند داده نشده است زیرا پدر نمی‌تواند به شکل اراده گرایانه مرجع صادر کننده هنجار باشد. اما اگر پدر پاسخ را بدین شکل بدهد که «چون فرزند باید از دستورات پدر خود اطاعت بکند» می‌توان از او پذیرفت که دلیل اطاعت از هنجارِ به مدرسه رفتن، اطاعت از یک هنجار بالاتر است. حالا اگر در پاسخ به این سوال که چرا فرزند باید از دستورات پدر اطاعت بکند گفته بشود که «این دستور خداوند است و ما باید از فرامین خداوند تبعیت بکنیم»، به یک هنجار پایه ای دیگر اشاره شده است که در صورتی که انسان ها دلیلی برای جستجوی بیشتر در چرایی آن نداشته باشند، می‌توان هنجار مذکور را برخوردار از اعتبار مفروض تلقی کرد. از آنجا که جایگاه این هنجار نه در قوانین و نه در دستورات حکام بلکه در نظام ذهنی فرد جای می‌گیرد می‌توان آن را هنجار پایه نامید. به همین ترتیب هنگامی که در ارتباط با دلیل اعتبار قواعد حقوقی نیز صحبت می شود، باید به یک فرض هنجاری اینچنینی رسید که کل سیستم بر پذیرش ذهنی آن استوار شده باشد.

بدین ترتیب مشخص می گردد که وفای به عهد که در شکل ابتدائی و خام نظریه کلسن به عنوان قاعده بنیادین کل سیستم حقوق بین الملل معرفی شده است (رجوع شود به عبارات هایلایت شده در اینجا و اینجا)، در شکل تکمیل شده نظریه وی صرفاً مبنای اعتبار نظام معاهدات حقوق بین الملل است. نظم سلسله مراتبی کلسن از قاعده بنیادین که یک فرض بیرون از منابع حقوق است شروع می شود، سپس به عرف، اصل وفای به عهد و معاهدات بین المللی تسری می یابد و نهایتاً در سطوح پایین تر منشأ اعتبار تصمیمات محاکم بین المللی و قطعنامه های سازمان های بین المللی می گردد.

به همین منوال قاعده بنیادین نظام حقوقی داخلی نیز قانون اساسی نیست؛ زیرا اطاعت از قانون اساسی نیاز به پذیرش یک فرض ذهنی دارد و آن عبارت است از: «تصمیم بنیانگذار یا بنیانگذاران قانون اساسی لازم الاتباع است». باید به این نکته کلیدی توجه نمود که در نظریه کلسن قوانین صرفاً مختصات و چارچوب حرکت در سیستم را فراهم می کنند اما خود به تنهایی قدرت هنجاری برای واداشتن تابعان نظام داخلی یا بین الملل به تبعیت از قواعد سیستم را ندارند. برای تحقق این امر، افراد و دولت ها باید یک فرض ذهنی «موثر» برای تمکین به قوانین ملی و قواعد بین المللی داشته باشند. کلسن در یکی از سخنرانی های نادر و شنیدنی خود به زبان انگلیسی که متن آن نیز در کتاب عدالت چیست قابل مطالعه است، مبنای مفهوم عدالت را نیز بر اساس همین الگوی فکری تبیین می کند و آموزه های مکتب حقوق طبیعی (اعم از الهی و عقلانی) و پوزیتیویسم (اعم از اراده گرا و رضایت گرا) را در تبیین عدالت معتبر نمی داند. هر چند که فرمول بندی کلسن را می توان مورد انتقاد قرار داد (کما اینکه مورد انتقاد نیز قرار گرفته است)؛ اما به نظر می رسد که شارحان نظریه کلسن در مقام معرفی بنیادهای این نظریه، باید یک تصویر منطبق بر تمامت اندیشه وی به مخاطب عرضه نمایند.

با تشکر مجدد از انجمن، امید است که مشق کارآموزی نویسنده مقبول نظر اساتید گرانقدر و پژوهشگران محترم حقوق بین الملل واقع گردد.