چالش های تامین مالی ثالث بر فرآیند حل وفصل اختلافات دولت-سرمایه گذار با نگاهی بر گزارش کارگروه سوم آنسیترال- متین امیری و محمد یعقوبی

متین امیری و محمد یعقوبی- دانشجویان کارشناسی ارشد حقوق بین الملل عمومی دانشگاه علامه طباطبایی
۱۴۰۲/۰۹/۱۱​

تامین مالی ثالث به طور فزاینده ای در چند سال اخیر متداول شده و به عنوان یک سرمایه گذاری جذاب مورد توجه سرمایه گذاران قرار گرفته است. تامین مالی هم برای سرمایه گذاران و هم برای کسانی که ممکن است هزینه های داوری را نداشته باشند، ارزشمند است. تامین مالی ثالث نه تنها ابزاری در دسترس کسانی است که هزینه داوری را ندارند، این امکان را برای شرکت های بزرگ فراهم می کند تا ریسک خود را تقسیم کنند.  اما در کنار سودمندی هایی که تامین مالی ثالث دارد نگرانی هایی را به وجود آورده است. به عنوان مثال تاثیری که بر استقلال و بی طرفی داوران می گذارد یا تاثیری که بر افزایش طرح دعاوی بیهوده خواهد داشت. به دلیل وجود این نگرانی ها کار گروه سوم آنسیترال به این مسئله توجه کرد و این موضوع را در دستور کار خود قرار داد.

در پی اقدام کارگروه سوم آنسیترال برای اصلاح فرآیند حل­ و ­فصل اختلافات دولت-سرمایه گذار (ISDS)در نشست 36 ام، این کارگروه به مشاهدات انجام شده از جمله نگرانی های ابراز شده در نشست 35 ام درمورد افزایش تامین مالی ثالث در فرآیند های حل­ و ­فصل اختلافات دولت-سرمایه گذارتوجه کرد و موافقت نمود که در جلسه آتی خود بررسی نماید که آیا مطلوب است اصلاحات در مورد تامین مالی ثالث را انجام دهد یا خیر(پاراگراف 134 و 136). در این یادداشت ضمن بررسی تعاریف ارائه شده از تامین مالی ثالث، آثار آن بر جریان فرآیند حل­ و ­فصل اختلافات دولت-سرمایه گذار  مورد بررسی قرار خواهد گرفت.  

تعریف و چیستی تامین مالی ثالث

از تامین مالی ثالث تعاریف متعددی وجود دارد؛ کارگروه سوم از تامین مالی به عنوان توافقی توسط یک نهاد (تامین کننده ثالث) تعریف می‌کند که طرف دعوا نیست اما به یک طرف دعوا (معمولا مدعی یا یک موسسه حقوقی که نماینده حقوقی در دعوا است) در ازای پاداشی که به نتیجه دعوا بستگی دارد، حمایت های مالی ارائه می‌دهد؛ پاداش می تواند هر شکلی داشته باشد، اگرچه اشکال رایج تر شامل چند برابر بودجه، درصدی از درآمد، مبلغ ثابت یا ترکیبی از موارد فوق است(پاراگراف 5). تامین کننده ثالث معمولا تمام یا بخشی از هزینه های دادرسی را مانند هزینه های کارشناسان، داوران و مؤسسه داوری و مراحل بعدی یا تجدیدنظر را پوشش می دهد(پاراگراف 6). شورای بین المللی داوری تجاری با همکاری دانشگاه کویین مری لندن در طی گزارشی (صفحه 50) در سال 2018 درمورد تامین مالی ثالث، تامین مالی ثالث تعریف زیر را ارائه می دهد:

اصطلاح «تامین مالی ثالث» به توافق نامه ای از سوی یک نهاد که طرف اختلاف نیست با یک طرف، یکی از اعضای وابسته به آن طرف یا یک شرکت قانونی به نمایندگی از آن طرف، اشاره دارد برای ارائه:

1. وجوه یا سایر حمایت های مادی به منظور تأمین بخشی یا تمام هزینه های دادرسی، به صورت جداگانه یا به عنوان بخشی از طیف خاصی از پرونده ها؛ و

2. این تامین مالی یا در ازای پاداش یا بازپرداختی که به طور کامل یا جزئی به نتیجه اختلاف بستگی دارد، یا از طریق کمک مالی یا در ازای پرداخت حق بیمه ارائه می شود.

همانطور که بیان شد تأمین مالی سرمایه گذار ثالث معمولاً تمام یا بخشی از هزینه دادرسی، مانند هزینه‌های حقوقی (و همچنین هزینه‌های کارشناسان، داوران و مؤسسه داوری) و هزینه‌های مرتبط با اقدامات اجرایی بعدی یا تجدیدنظر را پوشش می‌دهد. تأمین مالی سرمایه گذار ثالث ممکن است حول یک ادعای واحد ساختار یافته باشد، جایی که تأمین مالی برای موارد فردی یا مجموعه‌ای از ادعاها اعمال می‌شود. از آنجایی که در دعاوی سرمایه گذاری غالبا خواهان سرمایه گذاران هستند و دولتها خوانده، تامین مالی ثالث یک طرفه به نظر می رسد که به نفع و در اختیار سرمایه گذاران قرار می گیرد که باعث عدم تعادل می شود.

معاهدات سرمایه‌گذاری اخیر بدنبال ارائه تعاریفی از تأمین مالی ثالث با هدف ارائه مبنایی برای در نظر گرفتن تعارض منافع احتمالی، عموماً رویکردی گسترده را اتخاذ می‌کنند. بعنوان مثال، ماده 8.1  موافقتنامه جامع اقتصادی و تجاری اتحادیه اروپا و کانادا (CETA) تامین مالی ثالث را اینگونه تعریف می کند: «تامین مالی ثالث به معنای هرگونه تأمین مالی است که توسط یک شخص حقیقی یا حقوقی که طرف اختلاف نیست، اما با یک طرف اختلاف موافقتنامه منعقد می کند، تا تمام یا بخشی از هزینه دادرسی را اهدا یا کمک مالی یا در ازای پاداشی که به نتیجه اختلاف بستگی دارد، پرداخته شود».

در داوری نیز، تامین مالی ثالث بعنوان ابزاری برای تسهیل دسترسی به دادخواهی شناخته می‌شود. در مقررات داوری نیز، متداولا به مسئله تامین مالی ثالث پرداخته شده، برای مثال در اکتبر 2021، دبیرخانه مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری (ICSID)  فرآیندی را برای اصلاح چنین قوانین و مقرراتی آغاز کرد، که در قاعده 14 طرح پیشنهادی خود برای اصلاحات، چنین بیان می نماید:

طرف دعوا باید اخطاریه ای کتبی بدهد مبنی بر افشای نام و آدرس هر غیرطرفی که طرف دعوا، به طور مستقیم یا غیرمستقیم، برای تعقیب یا دفاع در دادرسی از طریق کمک مالی، یا در ازای دستمزدی که وابسته به  نتیجه دادرسی است، از آن دریافت کرده است (تامین مالی شخص ثالث). اگر شخص ثالث تأمین کننده، یک شخص حقوقی باشد، این اخطاریه باید شامل نام اشخاص و نهادهایی باشد که مالک و کنترل کننده آن شخص حقوقی هستند.

البته نظرات مخالف نیز در مورد تامین مالی ثالث در داوری وجود دارد، کمال حسین در پاراگراف 73 نظر مخالف خود در پرونده داوری Teinver v. Argentina، تامین مالی ثالث را شبیه به تاسیس «چمپرتی (قرارداد تأمین مالی دعوای کیفری)» در حقوق انگلیس در زشت ترین شکل آن می داند که نظام عرفی کامن لا آنرا خلاف سیاست های عمومی جامعه می داند، و معتقد است که یک قرارداد می تواند بعنوان چمپرتی باطل گردد در حالی که عواقب کیفری ای برای عاملان آن نداشته باشد.

همچنین در ماده 1 قطعنامه اجرایی CAM-CCBC برزیلی شماره 18 مورخ 20 ژوئیه 2016، تامین مالی را به وضعیتی تعبیر شده که «یک شخص حقیقی یا حقوقی که طرف رسیدگی داوری نیست، در ازای آن بخش یا درصدی از هر گونه سود حاصل از رای یا توافقنامه، منابع]مالی[ کامل یا جزئی را در اختیار یکی از طرفین قرار می دهد تا بتواند هزینه های داوری را بپردازد یا به پرداخت هزینه های داوری کمک کند». تعریف مرکز داوری بین‌المللی سنگاپور، «تامین مالی خارجی» و «منافع اقتصادی مستقیم» را در یادداشت عملی 31 مارس 2017 (پاراگراف 3) به عنوان «نفع در روند داوری ناشی از ارائه بودجه توسط یک طرف غیرمعارض به طرف دعوا یا غرامت در برابر رأیی که در رسیدگی داوری صادر می شود» دانسته است.  طبق بند 1.1 «دستورالعمل های تأمین مالی ثالث در داوری» (23 مه 2016) کمیسیون داوری بین المللی اقتصادی و تجارت چین مرکز هنگ کنگ (CIETAC) تأمین مالی سرمایه گذار ثالث به شرح زیر است: «تامین مالی ثالث زمانی مطرح می‌شود که سرمایه گذار ثالث یا یک نهاد تخصصی به یک طرف در داوری کمک مالی یا سایر حمایت‌های مادی کند و منافع اقتصادی مستقیمی در رأی صادر شده در داوری داشته باشد».

چالش های تامین مالی ثالث

در سی و پنجمین نشست کارگروه سوم آنسیترال، کارگروه به آثار سوء تامین مالی ثالث توجه نمود و گفته شد که تامین مالی ثالث می تواند تهدیدی برای فرآیند حل­ و ­فصل اختلافات دولت-سرمایه گذار (ISDS)باشد. سرمایه گذار ثالث ممکن است کنترل یا نفوذ بیش از حدی بر فرآیند داوری به دست آورد که می‌تواند منجر به طرح ادعاهای بیهوده و دلسردی از توافق شود. در مقابل، گفته شد که تامین مالی سرمایه­ گذار ثالث می تواند ابزار مفیدی برای تضمین دسترسی به دادرسی، به ویژه برای شرکت های کوچک و متوسط باشد. در جواب گفته شد که تامین مالی سرمایه گذار ثالث ابزار مفیدی برای تضمین دسترسی به دادرسی با در نظر گرفتن سایر گزینه‌های موجود در سطح سیستمی نیست. (پاراگراف 91-89).  

نگرانی های موجود در رابطه با تأمین مالی سرمایه گذار ثالث را می توان شامل تعارض منافع احتمالی، کنترل و تأثیر سرمایه گذار ثالث بر رویه های ISDS، تأثیر بر محرمانه بودن و احتمال افشاء، هزینه ها و امنیت هزینه ها، و همچنین طرح ادعاهای حاشیه ای و/یا بیهوده دانست. در ادامه هر کدام از این معضلات بررسی می گردد.(پاراگراف 16)

تعارض منافع و افشاء

مسئله تعارض منافع بین داوران و سرمایه گذار ثالث یکی از اولین موضوعاتی بود که با توجه به تأثیر بالقوه آن بر آرای داوری و به طور کلی، بر یکپارچگی فرآیند داوری و مشروعیت داوری بین المللی مورد توجه قرار گرفت. وضعیت‌هایی که ممکن است منجر به تعارض منافع شود شامل مواردی اند که داوران به عنوان مشاور سرمایه گذار عمل می کنند، و یا جایی که داور یا موسسه حقوقی داوری رابطه ‌ای با سرمایه‌ گذار ثالث دارد، که داور یا موسسه از این رابطه درآمد دریافت می کند.

جالب توجه است که موضوع تعارض منافع بین داور و سرمایه گذار ثالث ارتباط تنگاتنگی با عدم افشا و شفافیت در مورد تامین مالی سرمایه گذار ثالث دارد. این مسئله به اهمیت تضاد منافع بین داور و طرف دعوا در نظر گرفته می شود.

یکی از راه حل­های پیشنهادی برای ارزیابی تعارض احتمالی توسط داوران، طرفین و موسسات، افشاگری  است. اما  در رابطه با افشاگری چندین سوال وجود دارد. اول اینکه درخواست افشاگری توسط چه کسی باید صورت بگیرد. افشاگری به چه میزان باید باشد. آیا داوری که با سرمایه­گذار شخص ثالث درگیر در جریان داوری رابطه دارد، باید به داوری ادامه دهد.؟ این مورد با بحث بی­طرفی داور ارتباط دارد. اینکه افشاگری باید به چه میزان باشد آیا باید محدود به اطلاع دادن وجود سرمایه گذار شخص ثالث و هویت آن باشد یا باید مفاد توافقنامه تامین مالی را هم شامل شود. در این باره قوانین جدید تصویب شده در باب تامین مالی شخص ثالث افشاگری در مورد وجود و هویت سرمایه گذار شخص ثالث را الزامی کرده­اند. به عنوان مثال در بخش  98U (1)(a)-(b)    قانون داوری و میانجیگری( تامین مالی ثالث)(اصلاحیه) مصوب 2017 هنگ کنگ طرف تامین مالی متعهد است که به وسیله یک اخطار کتبی  وجود تامین مالی ثالث و نام سرمایه گذار شخص ثالث را افشاء کند.  همچنین قراردادهای سرمایه گذاری اخیرا تعهد به افشای نام و آدرس سرمایه گذار شخص ثالث را پیش بینی کرده اند. قواعد داوری در این مورد فرمول های متفاوتی را ارائه می کنند. یا به دیوان داوری اجازه می دهند تا افشای وجود و هویت سرمایه گذار شخص ثالث را دستور دهد، یا تعهد به ارائه اطلاعات در مورد وجود و ماهیت سرمایه گذار شخص ثالث را برای طرف های دریافت کننده بودجه ایجاد می کنند.  اما افشای مفاد موافقتنامه بین یک طرف و سرمایه گذار شخص ثالث مورد اختلاف است. از یک سو، این افشاگری می تواند به ارزیابی رابطه میان داور و سرمایه گذار شخص ثالث کمک کند؛ اما از سوی دیگر، این افشاگری ممکن است مسائل مربوط به محرمانگی قرارداد را در برداشته باشد. در قوانین ملی داوری و قواعد داوری این اختیار به داوران سپرده شده تا در باره اینکه آیا این اسناد از چنین امتیازی برخوردار هستند یا خیر و اینکه آیا این امتیاز لغو شده است یا خیر تصمیم بگیرند.

کنترل و تاثیر شخص ثالث

نگرانی دیگری که در مورد تامین مالی ثالث مطرح می­شود تاثیر و کنترلی است که سرمایه گذار  بر روند داوری دارد و این امر زمانی که سود سرمایه گذار به نتیجه رسیدگی بستگی داشته باشد بیشتر مد نظر است. اما میزان کنترل و تاثیر بر روند رسیدگی به مفاد موافقتنامه تامین مالی بستگی دارد، بدین منظور که سرمایه گذار تا چه حد بر روند رسیدگی پرونده کنترل دارد.

محرمانه بودن و مصونیت حقوقی

هنگامی که یک طرف اختلاف از شخص ثالثی بودجه­ای را دریافت می­کند باید آن را افشاء کند. چرا که ممکن است اطلاعات و تجزیه و تحلیل پرونده را با سرمایه گذار به اشتراک بگذارد. این یک نگرانی است به دلیل اینکه سرمایه گذاران شخص ثالث به تعهد محرمانه بودن ملزم نیستند و از  استفاده از چنین اطلاعاتی در دیگر اختلافات بدون در نظر گرفتن تعارض احتمالی، منع نمی­شوند. نگرانی که در این رابطه وجود دارد، این است که آیا اطلاعات افشاء شده برای سرمایه گذار  ثالث ممکن است نتیجه اش این باشد که آن اطلاعات در دیگر رسیدگی های داوری و رسیدگی های دادگاه های ملی مرتبط در معرض افشاء قرار گیرد و وصف محرمانه بودن خود را از دست بدهند.  در مورد اینکه استانداردهای قانونی قابل اعمال در مورد محرمانگی در داوری بین المللی باید قوانین داخلی باشد یا قواعد بین المللی می تواند شناسایی و اعمال شود، دیدگاه های متفاوتی وجود دارد. در اکثر حوزه های قضایی در مورد اینکه آیا اطلاعات ارائه شده به سرمایه گذار شخص ثالث محافطت می شود یا خیر، پاسخ روشنی وجود ندارد. اکثر قوانین و قواعد داوری در مورد محافظت از اطلاعات محرمانه ساکت هستند و تصمیم گیری در این مورد را به صلاحدید داور واگذار  می کنند. پاسخ به این سوال به سنت حقوقی بستگی زیادی دارد.

هزینه ها و  تامین هزینه های دعوی

نگرانی دیگری که در این مورد وجود دارد مربوط به هزینه ها و تامین هزینه های دعوی است. در رابطه با هزینه ها، وجود سرمایه گذار شخص ثالث احتمال دارد بر هزینه های قابل وصول تاثیر بگذارد، علی الخصوص در مورد اینکه آیا هزینه های نمایندگی و سایر هزینه های حقوقی که توسط سرمایه گذار شخص ثالث پرداخت می شود، قابل وصول هستند یا خیر. دیوان های داوری معمولا در تصمیم گیری در باب تعیین هزینه های قابل وصول و تخصیص آنها از اختیارات گسترده ای برخوردار هستند، بنابراین نتیجه در این مورد متفاوت است. یک سوال در رابطه با هزینه ها وجود دارد که دیدگاه های متفاوتی در رابطه با آن ابراز شده است، اینکه آیا دیوان داوری می تواند در صورت شکست ادعایی که مورد سرمایه گذاری قرارگرفته،  به سرمایه گذار شخص ثالث دستور دهد که هزینه های حاشیه ای را پرداخت کند؟ عده ای  معتقدند، از آنجا که سرمایه گذار شخص ثالث طرف موافقتنامه داوری نیست و مشارکت رسمی در رسیدگی های داوری اصلی ندارد، می شود اینطور استدلال کرد که دیوان داوری فاقد صلاحیت برای صدور حکم هزینه ها علیه سرمایه گذار شخص ثالث است. استدلال هایی در حمایت از دیدگاه های مخالف هم وجود دارد.

در مورد  تامین هزینه های دعوی، موضوع اصلی این است که آیا شخص ثالث باید بر ترتیب  تامین هزینه های دعوی تاثیر بگذارد یا خیر. استفاده از سرمایه گذار شخص ثالث توسط مدعی ممکن است نشانه ای دال بر عدم تمکن آن باشد. با این حال، باید به این امر توجه داشته باشیم که گاهی اوقات از تامین مالی ثالث به عنوان مدیریت ریسک استفاده می شود؛ یعنی جایی که طرف ها می توانند از منابع خودشان برای تعقیب ادعایشان استفاده کنند اما برای به حداقل رساندن ریسک و استفاده از سرمایه خودشان برای اولویت های اصلی و تجاری دیگر، منابع خارجی را انتخاب می کنند.

دیوان های داوری می توانند براساس قوانین داوری و قواعد داوری که صریحا چنین اختیاری را به آن ها می دهد  یا مقرارت کلی در مورد اقدامات موقت، حکم تامین هزینه ها را بدهند. زمانی که دیوان داوری با یک درخواست تامین هزینه روبه رو می شود، میان منافع خواهان برای دسترسی به عدالت و منافع خوانده در باز پرداخت هزینه هایش در صورت پیروزی تعادل برقرار می کند.

تاثیر بر ادعاهای بیهوده

در نهایت نگرانی تاثیر تامین مالی ثالث بر تعداد دعاوی داوری سرمایه گذاری علیه دولت ها شامل ادعاهای سوداگرانه، حاشیه ای و بیهوده است. طبق یک مطالعه انجام شده، تامین مالی ثالث به طور کلی باعث افزایش میزان دعاوی حل و فصل اختلافات دولت-سرمایه گذار می شود. همچنین این مطالعه خاطر نشان می کند که تامین کنندگان مالی ثالث  ادعا هایی را سرمایه گذاری می کنند که ریسک بیشتری دارند و نامطمئن تر هستند. اما مطالعه دیگری نشان می دهد که در دسترس بودن سرمایه بیشتر منجر به افزایش تعداد کلی ادعاها نمی شود.  

جمع‌بندی

تامین مالی ثالث همانطور که می­تواند به دسترسی به عدالت کمک کند، اثراتی بر روند حل و فصل اختلافات سرمایه گذار-دولت می گذارد. به عنوان مثال تاثیری که بر استقلال و بی طرفی داورها می گذارد. برای کاهش یا از بین بردن این نگرانی ها باید تامین مالی ثالث به صورت قاعده مند تنظیم شود تا این نگرانی ها موجب ابهام و عدم مشروعیت جریان حل و فصل اختلافات سرمایه گذار-دولت نگردد.