دکتر امینه مؤیدیان - عضو هیات علمی دانشگاه آزاد اسلامی
۱۴۰۳/۰۵/۲۰
آفریقای جنوبی در 29 دسامبر 2023 با طرح دعوی علیه اسرائیل در دیوان بین المللی دادگستری به دلیل نقض کنوانسیون جلوگیری و مجازات نسل زدایی 1948 در غزه، موجبات رسیدگی قضایی به این مسئله را فراهم آورد. آفریقای جنوبی در این دعوی به ناتوانی و شکست اسرائیل در انجام تعهداتش به موجب کنوانسیون فوق الذکر برای جلوگیری از نسل زدایی توسط ارتش و مقامات ارشدش و در نتیجه درگیر شدن خودِ اسرائیل در نسل زدایی علیه مردم غزه اشاره نموده است و اقداماتی چون اخراج، پاکسازی قومی، اشغال و انکار مستمر حق تعیین سرنوشت مردم فلسطین، هدایت حملات علیه جمعیت غیرنظامی، اشیاء غیرنظامی و همچنین موارد متعدد نقض های حقوق بشردوستانه و در نتیجه ماهیت، دامنه و گستردگی این اقدامات را نشان از وجود قصد نسل زدایی دانسته است. آفریقای جنوبی در درخواست خود، نسل زدایی در غزه را بخشی از رفتار اسرائیل در طول 56 سال اشغال و 16 سال محاصره این بخش از سرزمین فلسطین دانسته و فلسطینیان غزه را به عنوان بخشی از گروه ملی، مذهبی و قومی گسترده تر در سرزمین فلسطین توصیف نموده است. این کشور در ادامه بیان داشته که با توجه به ماهیت Jus Cogens ممنوعیت نسل زدایی و خصوصیتErga Omnes تعهدات دولتها در کنوانسیون 1948 درخواست حاضر را برای احراز مسئولیت اسرائیل در قبال نقض قوانین و مقررات بین المللی ارائه می کند.
بر همین اساس آفریقای جنوبی در دادخواست 84 صفحه ای خود، رفتار مقامات اسرائیلی، عوامل وابسته و نهادهای تحت کنترل این رژیم را به مثابه اقدامات اسرائیل علیه فلسطینیان غزه و بر خلاف مقررات معاهده نسل زدایی برشمرده است. کما اینکه در جریان نخستین جلسه دیوان بین المللی دادگستری به تاریخ 11 ژانویه 2024 رونالد لامولا نماینده آفریقای جنوبی نیز با اشاره به تشدید جنایات و اقدامات کشتار جمعی در غزه، محاصره هوایی، دریایی و زمینی آن و حمله گسترده به این سرزمین را نقض کنوانسیون توسط اسرائیل دانسته و اظهار داشت که حمله هفتم اکتبر هرگز جنایات ضد بشری رژیم اسرائیل را توجیه نمی نماید. وی در ادامه با اشاره به وجود یک الگوی رفتاری نظام مند در کشتار فلسطینی ها و هدفمند و عامدانه بودن آن، ایجاد صدمات روحی و جسمی، گرسنگی دادن به غیرنظامیان و محرومیت از دسترسی به غذا و آب کافی، محرومیت از دسترسی به سرپناه، بهداشت و امکانات بهداشتی و همچنین کمکها و رسیدگی های پزشکی و تحمیل تدابیر به منظور جلوگیری از تولد نوزادان فلسطینی را به عنوان برخی ادله ی اثبات دعوی دولت متبوع خود برشمرد. وی ویرانی مناطق وسیعی از غزه، از جمله مدارس، دانشگاهها، گورستانها و زیرساختهای حیاتی از جمله تأسیسات آب و فاضلاب و برق را ایجاد شرایط نامناسب زندگی برای نابودی فیزیکی ساکنان غزه توصیف کرد. دیگر اعضای تیم حقوقی آفریقای جنوبی نیز در جهت اثبات دعوای مطرح شده به اظهارات رئیس کنست اسرائیل مبنی بر محو غزه از روی زمین اشاره و از قصد نابودی جمعیت غزه در سطح بالای سیاسی و تصمیم سران و فرماندهان نظامی اسرائیل سخن راندند. آنها همچنین به برخی تلاشها و جریانات سیاسی از جمله به رهبری نخست وزیر اسرائیل برای ترغیب به نسل زدایی اشاره کردند و در جهت استواری بیشتر ادعاهای خود به گزارشهای مربوط به گزارشگران سازمان ملل از جمله گزارش 19 اکتبر 2023 اولین گزارشگران ویژه (این گزارشگران هشدار دادند که با توجه به اظهارات رهبران سیاسی اسرائیل و متحدان آنها و تشدید کشتارها و دستگیری ها ، خطر نسل زدایی علیه مردم فلسطین وجود دارد) ، گزارش 2 نوامبر 2023 هشت گزارشگر ویژه دیگر ملل متحد ( که هشدار دادند که مردم فلسطین در معرض جدی نسل زدایی هستند) و گزارش 16 نوامبر 2023 پانزده گزارشگر ویژه و بیست و یک عضو گروه های کاری ملل متحد (هشدار دادند که شواهدی از افزایش تحریک نسل زدایی با هدف نابودی مردم تحت اشغال آشکار است) استناد نمودند.
به دنبال این تلاشها، کشورهای مکزیک، لیبی، کلمبیا، نیکاراگوئه و اسپانیا با صدور اعلامیه مطابق با ماده 63 اساسنامه، درخواست پیوستن به دعوی آفریقای جنوبی در دیوان را مطرح کردند و تاکنون کشورهایی نظیر مالزی، ترکیه، اردن و مصر و بسیاری فعالان سیاسی و تشکلهای مدنی در سراسر جهان نیز از اقدام آفریقای جنوبی برای پاسخگو کردن اسرائیل حمایت کرده اند.
به موازات این اقدامات و تحرکات و البته پیش از آن و در پی رسمیت یافتن عضویت دولت فلسطین در دیوان کیفری بین المللی و صدور بیانیه پذیرش صلاحیت دیوان برای جرائم ارتکاب یافته در سرزمینهای اشغالی، دادستان دیوان در 16 ژانویه 2015 فرایند ارزیابی مقدماتی نسبت به قضیه فلسطین را آغاز نمود. در ژانویه 2020 دادستان دیوان اعلام نمود که با احراز وقوع جنایات داخل در صلاحیت دیوان در نوار غزه و کرانه باختری مبنای معقولی برای ادامه تحقیقات نسبت به قضیه فلسطین با هدف تحت تعقیب قرار دادن عاملان وجود دارد و بر همین اساس از شعبه پیش دادرسی تقاضا نمود تا بر اساس ماده 19 اساسنامه نظر خود را در ارتباط با قلمرو سرزمینی فلسطین اعلام دارد. یکسال بعد در پنجم فوریه 2021 شعبه پیش دادرسی تصمیم خود را با اکثریت آراء، مبنی بر شناسایی قلمرو سرزمینی فلسطین منطبق با مرزها و خطوط سبز تعیین شده پیش از اشغال در سال 1967 علنی نمود. سرانجام با گذشت حدود یک دهه اطاله و انتظار فرسایشی، دادستان دیوان بین المللی کیفری به تاریخ بیستم ماه می 2024 طی بیانیه ای اعلام کرد که از شعبه اول پیش دادرسی دیوان، درخواست صدور قرار جلب برخی مقامات اسرائیل و حماس را نموده است. دادستان در این بیانیه ابتدا به برشمردن اتهامات برخی رهبران حماس علیه جمعیت غیرنظامی اسرائیل در چارچوب جنایات علیه بشریت و جنایات جنگی پرداخت. نابودی، قتل، تجاوز جنسی و سایر اعمال خشونت جنسی، شکنجه و دیگر اعمال غیر انسانی به عنوان جنایات علیه بشریت، رفتار ظالمانه و توهین به حیثیت شخصی به عنوان جنایات جنگی در یک درگیری مسلحانه بین المللی میان اسرائیل و فلسطین و به موازات آن یک درگیری مسلحانه غیر بین المللی میان اسرائیل و حماس از جمله این اتهامات بود. وی جنایات علیه بشریت را بخشی از یک حمله گسترده و سیستماتیک بر اساس سیاست های سازمانی حماس و سایر گروههای مسلح علیه جمعیت غیرنظامی اسرائیل برشمرد و اظهار داشت دلائل معقولی وجود دارد که حملات 7 اکتبر و جنایات ارتکابی آن برنامه ریزی شده بوده است. در ادامه دادستان دیوان در همین بیانیه (بیانیه20 می 2024) با اشاره به وجود دلائل معقول به عنوان مبنای اعتقادی خود، به مسئولیت کیفری بنیامین نتانیاهو نخست وزیر اسرائیل و یوآگالانت وزیر دفاع وی درباره جنایات جنگی و جنایات علیه بشریت در قلمرو کشور فلسطین (نوار غزه) حداقل از 8 اکتبر 2023 تصریح نمود و در ادامه افزود: «ما ادعا میکنیم جنایات علیه بشریت به عنوان بخشی از یک حمله گسترده و سیستماتیک علیه جمعیت غیرنظامی فلسطین بر اساس سیاست دولت انجام شده است. دفتر من گزارش می دهد که شواهدی وجود دارد از جمله مصاحبه با بازماندگان و شاهدان عینی که بیانگر محروم نمودن عمدی و سیستماتیک جمعیت غیرنظامی فلسطین توسط اسرائیل در تمام نقاط غزه است. از جمله محرومیت از اشیاء و وسایل ضروری برای بقای انسان از طریق تحمیل محاصره کامل غزه با مسدود کردن سه گذرگاه رفح، اِرِز و کرم شالوم از 8 اکتبر 2023 و سپس محدود نمودن خودسرانه انتقال تجهیزات ضروری از جمله غذا و دارو از گذرگاه های فوق الذکر، قطع خطوط لوله آب برون مرزی از 9 اکتبر و قطع و جلوگیری از تأمین برق از 8 اکتبر تا به امروز و ممانعت از ارسال کمک توسط آژانس های بشردوستانه و کشتار امدادگران که بسیاری از آژانسها را مجبور به توقف یا محدود کردن عملیات خود در غزه کرده است... ». نکته حائز اهمیت اینکه در این اقدام دادستان دیوان توجه خود را صرفا معطوف به جرائم ارتکابی در نوار غزه بعد از هفتم اکتبر نموده و این در حالی است که وی نسبت به جرائم واقع شده در فلسطین از سال 2014 صلاحیت دارد. (اینجا).
همانطور که از شواهد برمی آید در حال حاضر جنایات واقع شده در نوار غزه در دو دیوان قضایی بین المللی موجود مطرح گردیده اند. دیوان بین المللی دادگستری که آفریقای جنوبی و برخی کشورهای دیگر که از آن درخواست رسیدگی بر اساس کنوانسیون 1948 منع و مجازات نسل زدایی را دارند و دیوان کیفری بین المللی که دادستان آن به دنبال انجام تحقیقات، از شعبه پیش دادرسی درخواست صدور قرار جلب برخی مقامات اسرائیل و حماس به اتهام جنایت علیه بشریت و جنایات جنگی را نموده است. قابل تأمل است که دادستان دیوان کیفری در این درخواست وجود دلائل معقول دال بر وقوع جنایات جنگی و جنایات علیه بشریت توسط متهمین را محرز دانسته در حالیکه به وجود چنین دلائلی در خصوص وقوع نسل زدایی توسط هیچکدام از طرفین درگیری در نوار غزه اشاره ننموده و به طور کلی نسل زدایی را در لیست موارد اتهامی ذکر نکرده است و این در حالی است که آفریقای جنوبی و دولتهای همراه نظیر مکزیک، اسپانیا، نیکاراگوئه، لیبی و کلمبیا و برخی دیگر از کشورها در اعلامیه های خود در جهت اثبات ادعای نسل زدایی به دلائل متعددی اشاره نموده که از منظر آنها همه به طور معقول و منطقی نشان از وقوع جرم نسل زدایی دارند.
اما تفاوت این دو دیدگاه (دیدگاه دولتهای دادخواست دهنده در دیوان بین المللی دادگستری و به نوعی دیدگاه اعضای جامعه بین المللی که میتواند در آینده دیدگاه دیوان بین المللی دادگستری هم محسوب شود و دادستان دیوان کیفری بین المللی) در چیست؟ فرض بر این است که تفاوت در عنصر معنوی جرم ژنوساید باشد مضافاً اینکه مصلحت گرایی و سیاست زدگی دیوان های قضایی را نیز نباید از نظر دور داشت.
وجود عنصر سوء نیت مضاعف در جنایت نسلزدایی و لزوم اثبات و احراز آن
احراز جرم نسل زدایی مستلزم تحقق هر دو عنصر مادی و معنوی است در نتیحه مهمترین موضوع در پرونده مطروحه از جانب آفریقای جنوبی علیه اسرائیل، ضرورت اثبات عنصر معنوی است. عنصر معنوی مورد نظر متفاوت از رفتارهایی است که کنوانسیون ژنوساید و اساسنامه رم ممنوع کرده است. برای انتساب جرم ژنوساید باید حداقل یکی از پنج رفتار تصریح شده قتل، تحمیل آسیب جدی، ایجاد عمدی شرایط رنج آور که منجر به نابودی قریب الوقوع فیزیکی جزئی یا کلی شود، جلوگیری از زاد و ولد یا انتقال کودکان به خارج از گروه علیه اعضای یک گروه ملی، قومی، نژادی یا مذهبی روی دهد که آفریقای جنوبی در دادخواست خود به وقوع موارد فوق اشاره نموده است. دیوان در بند 139 تصمیم خود در قضیه کرواسی علیه صربستان در سال 2015 در جهت ضرورت اثبات عنصر معنوی یادآور میشود: «در صورت عدم اثبات مستقیم باید دلائلی دال بر بروز اقدامات و رفتارهایی در چنان مقیاسی وجود داشته باشد که نه تنها سوء نیت هدف قراردادن برخی اشخاص به دلیل عضویت در گروهی خاص، بلکه سوء نیت از میان بردن و نابودی تمام یا بخشی از گروه را نیز به اثبات برساند.» دیوان در این پرونده علاوه بر ضرورت وجود سوء نیت اولیه برای هدف قرار دادن برخی اشخاص به دلیل عضویت در گروهی خاص، اثبات سوء نیت دیگری یا به طور دقیقتر سوء نیت مضاعفی را لازم میداند و آن وجود قصد نابودی تمام یا بخشی از گروه است. دیوان در خصوص چگونگی اثبات مستقیم و بدون واسطه این سوء نیت مضاعف یا همان وجود قصد نابودی فیزیکی یا بیولوژیکی یک گروه یا بخشی از آن، به سیاستهای یک دولت اشاره می نماید و بیان میدارد: که این سوء نیت را ابتدا باید در سیاست دولت جستجو کرد و در ادامه خود دیوان میپذیرد که چنین قصدی به ندرت به صراحت بیان میشود و میپذیرد که میتوان آن را به نحو غیرمستقیم و با رویکردی متعادل از الگوی رفتار دولت نیز استنباط نمود. لذا از نظر دیوان سوء نیت مضاعف میتواند به طور معقول و منطقی از رفتار و اعمال یک دولت نیز استنباط و استنتاج شود. البته بکارگیری چنین رویکردی که وجه منحصر به فرد جنایت ژنوساید است بدون ارائه آستانه برای تشخیص و استنباط، چنان مشکل و دشوار است که غیر ممکن می نماید. دیوان در قضیه کرواسی علیه صربستان با مد نظر قرار دادن رویکرد شعبه استیناف ICTY مبنی بر اینکه آیا همه شواهد در مجموع حاکی از نسل زدایی است یا خیر اظهار داشت: این شدت و دامنه اعمال ارتکابی مندرج در عنصر مادی نسل زدایی است که میتواند به استنباط قصد خاص نابودی (سوءنیت مضاعف) کمک کند. به همین دلیل آفریقای جنوبی در دادخواست خود تمام تلاش خود را مصروف توصیف وضعیت فاجعه آمیز غزه و ارائه مستندات مربوط نموده تا شدت و دامنه اقدامات صورت گرفته علیه مردم این سرزمین را به تصویر بکشاند. البته دولت اسپانیا در درخواست ورود به دعوای آفریقای جنوبی ابتدا تلاش نموده است به صورت مستقیم سوء نیت مضاعف را ثابت نماید و اشعار میدارد که دادگاه در هنگام ارزیابی ممکن است رجوع به اظهارات و اعلامیه های اعضای دولت اسرائیل مانند بیانیه وزیر دفاع یوآگالانت در 9 اکتبر 2023 که توسط چندین رسانه تلویزیونی و مکتوب مستند شده است، مبنی بر اینکه ما در حال تحمیل محاصره کامل غزه بدون غذا، آب و برق و سوخت هستیم همه چیز مسدود خواهد شد، ما در حال مبارزه با حیوانات انسانی هستیم و بر این اساس عمل میکنیم یا سخنرانی تلویزیونی وزیر امنیت ملی ایتمار بنگویر در 10 نوامبر 2023 مبنی بر اینکه روشن است که حماس باید نابود شود و این به معنای نابودی آنهایی است که جشن میگیرند و کسانی که حمایت میکنند و آنهایی که شیرینی توزیع میکنند همه تروریست هستند و باید نابود شوند را مفید بداند.
با وجود همه این تلاشها همانطور که پیشتر نیز بدان پرداخته شد دادستان دیوان کیفری بین المللی وجود دلائل معقول دال بر وقوع جنایات جنگی و جنایات علیه بشریت توسط متهمین را محرز دانسته در حالیکه به وجود چنین دلائلی در خصوص وقوع نسل زدایی توسط هیچکدام از طرفین درگیری در نوار غزه اشاره ننموده و به طور کلی نسل زدایی را در لیست موارد اتهامی ذکر نکرده است. اینکه چرا اظهارات صریح مقامات و سران سیاسی اسرائیل یا برخی اعمال مجرمانه که عنصر مادی نسل زدایی را تشکیل میدهند از جمله تحمیل تدابیر به منظور جلوگیری از تولد نوزادان فلسطینی و یا ویرانی مناطق وسیعی از غزه از جمله مدارس، دانشگاهها، گورستانها و زیرساختهای حیاتی نظیر تأسیسات آب و فاضلاب و برق که در مجموع مصداق ایجاد شرایط زندگی رنج آور برای نابودی فیزیکی ساکنان غزه اند در درخواست دادستان مورد توجه قرار نگرفته است، جای تأمل بسیار دارد. دادستان در درخواست صدور قرار جلب خود چنین اظهار میدارد: «ما ادعا میکنیم جنایات ارتکابی به عنوان بخشی از یک حمله گسترده و سیستماتیک علیه جمعیت غیرنظامی فلسطین بر اساس سیاست دولت صورت گرفته است که این دسته جنایات جنایت علیه بشریت است....». مسأله ای که وجود دارد این است که ممکن است یک رفتار مجرمانه مشمول عناوین متعدد شود مثلا عمل ارتکابی، هم نسل زدایی و هم جنایت علیه بشریت باشد. مانند آنکه متهم به قصد نابود کردن یک گروهِ مورد حمایت و در چارچوب یک حمله گسترده یا روشمند علیه جمعیت غیرنظامی مرتکب قتل شود. این از مواردی است که زیر عنوان تعدد معنوی جرم قرار میگیرد. شعبه تجدید نظر دادگاه کیفری بین المللی رواندا در پرونده Musema که اتهام نسل زدایی و نیز نابود سازی به عنوان جنایت علیه بشریت مطرح بوده این امکان را پذیرفته که رفتاری همزمان هم نسل زدایی و هم جنایت علیه بشریت باشد. البته دادگاه یوگسلاوی در پرونده Krstic امکان اینکه هر دو جرم بر مجموعه ای از اعمال صدق کند را نمیپذیرد.( محمد جواد شریعت باقری، حقوق کیفری بین المللی، 1402، ص 262). به هرحال بر اساس آیین دادرسی دیوان، دادرسان در مرحله صدور قرار جلب و ارزیابی درخواست دادستان به این منظور میتوانند بر شمار اتهامات وارده بیفزایند و تقاضای دادستان را در صورت تشخیص تکمیل کنند چنانکه در مورد عمرالبشیر نیز دوبار قرار جلب صادر شد، یکبار در سال 2009 به اتهام جنایت جنگی و جنایت علیه بشریت و دیگری در سال 2010 و متعاقب ایراد دادرسان شعبه پیش دادرسی با افزودن اتهام نسل زدایی.
با همه این احوال بر کسی پوشیده نیست که دیوان کیفری بین المللی در حال حاضر در جهانی آشوب زده فعالیت میکند جایی که قدرت از اهمیت زیادی برخوردار است و در مواردی با اقتضائات اجرای عدالت بین المللی هماهنگ و همسو نمی باشد و از این منظر مقامات قضایی بین المللی در فضایی پیچیده عمل میکنند که این فضا میتواند آنها را تحت تأثیر ملاحظات غیرحقوقی از جمله ملاحظات سیاسی و راهبردی قرار دهد. الکسس ویتینگ، هماهنگ کننده سابق دادستان در این باره اظهار میدارد: « اگر ما بدون حمایت یا پشتیبانی دولتهای مرتبط عمل کنیم به موفقیت بسیار کمی دست خواهیم یافت. وارد عرصه ای میشویم که احتمال خروج موفقیت آمیز از آن ممکن نیست.» وی به طور کلی معتقد به صحت رفتار احتیاط آمیز دادگاه در مواجهه با اقتضائات محیط سیاسی بود و اظهار داشت: «ما در جهانی سیاست زده اقدام میکنیم و تمام پرونده های تحت رسیدگی و خود دادگاه در معرض اتهام سیاست زدگی قرار دارند. شما اجازه نفوذ سیاست بر تصمیم های دادگاه را نمیدهید، ولی نمیتوانید نسبت به آنها هم بی اعتنا باشید. ما ساختاری قضایی در لاهه ایجاد کرده ایم. ما همانند وزیر دادگستری دولت ملی نیستیم که در طی سالها فعالیت و مقبولیت در جامعه اختیارات گستردهای کسب کرده باشیم. آنها بر خلاف ما توانایی انجام هرکاری را دارند. قدرت ما پوشالی است در صورت اصرار به حصول اهداف ترسیمی بدون توجه به واقعیات، مسلما دچار مشکل خواهیم شد».
شواهدی که نشان میدهد دیوان کیفری بین المللی با رویکرد مصلحت گرایانه مایل به پرهیز از وضعیت هایی است که دول بزرگ در آن مشارکت دارند، متعدد است. ملموس ترین مصداق این گرایش، افغانستان است. دیوان صلاحیت وسیعی در آنجا داشت، اما در نهایت به رغم خشونت های فراوان تصمیم گرفت تحقیقات رسمی را آغاز نکند. دادستان از انجام تحقیقات کامل در عراق سرباز زد یا در کلمبیا، متحد نزدیک آمریکا که میزبان نظامیان و مشاوران آمریکایی است، تحقیقات کامل را شروع نکرد. حتی وقتی دادستان تحقیقات خود را در مورد کنیا آغاز کرد، ترجیح داد تحقیقات کامل درباره جنگ روسیه – گرجستان را آغاز نکند. اطاله بی مورد وضعیت فلسطین و اقدام محدود دادستان و تمرکز فعلی وی صرفا بر حوادث بعد از اکتبر 2023 به لحاظ زمانی که قاعدتا در غزه واقع شده است در حالی که دادستانی دیوان نسبت به جرائم ارتکابی از سال 2014 تا کنون صلاحیت دارد و عدم توجه و عبور دادستان از وقوع رفتارهایی که بنا به دلائل موجود به صورت معقول میتوانند مصادیقی از نسلزدایی در این قضیه باشند از جمله این موارد است. در هر حال هیچ دلیل متقنی در دست نیست که نشان دهد به طور قطع دادستان این تصمیمات را در راستای اولویتهای قدرتهای بزرگ یا به دلیل پرهیز از اختلاف با آنها اتخاذ کرده است. استدلال های غیرسیاسی فراوانی در خصوص هر یک از اقدامات و تصمیمات مذکور قابل طرح و استناد است چون دادستان به ندرت در مورد دلایل تصمیمات خود توضیح میدهد، لذا شواهد کمی در ارزیابی این مطلب وجود دارد. اما الگوی کلی به صراحت نشان میدهد که دفتر دادستان در این خصوص به صورت راهبردی از اختیار دادستانی برای آغاز و انجام تحقیق استفاده کرده است. (دیوید بسکو، 1396، عدالت ناهموار: دادگاه کیفری بین المللی در منظومه قدرتهای سیاسی، ترجمه حسین آقایی جنت مکان و همکاران، ص 224). شایان ذکر است که اتخاذ چنین رویکردی از سوی دیوان بین المللی دادگستری نیز سوابق متعدد داشته که پرداختن به آن مجالی دیگر میطلبد.