صلاحیت دیوان – مطالبات مربوط به حقوق بانک مرکزی طبق مواد 3، 4 و 5 معاهده مودت – صلاحیت موضوعی دیوان - تقدم معیار ماهیت معامله بر معیار کارکرد آن - ماده نخست معاهده مودت - « مشعل تفسیری" مقررات آن.
مترجم: دکتر فریده شایگان
1. با کمال تأسف، ناگزیرشدم به بند اول بخش اجرایی رأی دیوان بین المللی دادگستری در ماهیت [دعوی]، مورخ 30 مارس 2023، در پروندۀ مربوط به برخی داراییهای ایران (جمهوری اسلامی ایران علیه ایالات متحده آمریکا) رأی مخالف بدهم. در واقع، من نمی توانم با استدلال دیوان در رسیدن به این نتیجه موافق باشم که بانک مرکزی نمی تواند برای فعالیت های سرمایه گذاری خود، مدعی رفتار پیش بینی شده در مواد 3، 4 و 5 معاهده مودت، روابط اقتصادی و حقوق کنسولی، مورخ 1955 (از این پس، معاهده مودت)، گردد و در نتیجه، دیوان برای رسیدگی به این موضوع فاقد صلاحیت موضوعی است. بدینسان، دیوان با ایراد مطروحه توسط ایالات متحده مبنی بر اینکه بانک مرکزی یک «شرکت» در مفهوم این مواد نیست، موافق است.
2. به نظر دیوان، فعالیت های سرمایه گذاری و مدیریت 22 فقره اوراق قرضۀ خریداری شده توسط بانک مرکزی در بازار مالی ایالات متحده در دوره ذیربط (2002-2007) را نمی توان به عنوان "فعالیت های تجاری" توصیف کرد. در واقع، به گفته دیوان، «عملیات مورد نظر در چارچوب و برای اهداف فعالیت اصلی بانک مرکزی انجام شده است» (رأی، بند 50)، و از آن جدایی ناپذیرند، یعنی اجرای سیاستهای پولی مانند حفظ ثبات قیمتها و مدیریت ذخایر ارزی خارجی آن، مأموریتهایی که کاملاً حاکمتیاند. بنابراین، به گفته دیوان، این عملیات«تنها راهی برای اجرای وظیفۀ حاکمیتیِ[بانک مرکزی] است و نه فعالیتهای تجاری که بانک – با بهکارگیری عبارات رأی 2019 - «در کنار وظایف حاکمیتیِ [خود] انجام داده است» (رأی، بند 50). به نظر من، دیوان با تکیه بر معیارِ هدفی که بانک مرکزی برای توصیف این عملیات [به عنوان عملیاتِ] حاکمیتی و نه تجاری، دنبال می کند، ترجیح داده است که نوآوری نموده و تقدم معیار ماهیت معامله بر طبق حقوق بینالملل عرفی و موضوع و هدف معاهده مودت را در نظر نگیرد.
3. تقدم معیار ماهیت معامله. کنوانسیون ملل متحد در مورد مصونیت های قضایی دولت ها و اموال آنها، مورخ 2 دسامبر 2004، اولویت معیار ماهیت معامله را مقرر میدارد. طبق بند 2 ماده 2 این کنوانسیون، به منظور احراز تجاری بودن معامله،
«در درجه نخست میبایست به ماهیت قرارداد یا معامله رجوع شود، اما در صورت توافق
طرفین قرارداد یا معامله یا چنانچه در رویه دولت مقر دادگاه، این هدف برای تعیین ماهیت غیرتجاری قرارداد یا معامله حائز اهمیت باشد، میبایست هدف آن نیز در نظر گرفته شود» (تأکید از ماست).
بنابراین، در رویه دولتها سلسله مراتبی از معیارها به نفع ماهیت معامله برای احراز خصوصیت تجاری یک معامله وجود دارد، بدینسان اولویت با معیار ماهیت است.
4. در شرح این مقرره توسط کمیسیون حقوق بین الملل، تصریح شده است که منظور از معیار هدف «ارائه استانداردی تکمیلی برای تعیین خصلت «تجاری» یا «غیر تجاری» یک قرارداد یا معامله معین در برخی موارد است. به عبارت دیگر، معیار "هدف" نباید به طور کامل کنار گذاشته شود.»[1] به موجب همین شرح، معیار اخیر در بند 2 ماده 2 این متن به منظور حمایت از «کشورهای در حال توسعه» گنجانده شده است تا به آنها اجازۀ بهرهمندی از مصونیت برای برخی از معاملات در پاسخ به یک علت دولتی، به عنوان مثال خرید غذا برای تغذیه مردم، مبارزه با قحطی، کمک به یک منطقۀ در معرض تهدید یا خرید دارو برای مهار یک بیماری همهگیر، را بدهد[2]، که به وضوح در این پرونده صادق نیست.
5. بهعلاوه اعمال معیار هدف، طبق این مقرره، مشروط به وجود رویه دولتِ طرف معامله است. اما در پروندۀ حاضر چنین رویهای وجود ندارد. در مورد ایالات متحده، قانون راجع به مصونیت دولت های خارجی (Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA)) چنانکه در سال 1996 اصلاح شد، تنها به معیار ماهیت فعالیت برای احراز تجاری بودن معامله اشاره میکند، بدون هیچ اشارهای به معیار هدف[3]، که رویۀ قضایی وِلتاُوِر[4] مؤید آن است. همین امر در مورد نظم حقوقی ایران نیز صادق است که قانون پولی و بانکی آن مصوب ۱۳۵۱ تصریح میکند که بانک مرکزی مانند تمام مؤسسات دولتی، در صورت انجام معاملات تجاری، مشمول مالیات بر درآمد است[5].
6. دیوان بینالمللی دادگستری برای تقویت استدلال خود در پرونده مربوط به مصونیتهای قضایی دولت[6] به کنوانسیون ملل متحد در مورد مصونیتهای قضایی دولتها و اموال آنها که لازم الاجرا نیست[7]، استناد کرد. این امر دلیلی بر آن است که برخی از مقرراتش، از جمله مقررات مربوط به معیارهای تعیین ماهیت تجاری یک معامله، ماهیت عرفی دارند.
7. در پرونده حاضر، دیوان در رأی راجع به ایرادات مقدماتی صادره در 13 فوریه 2019، در پاسخ به استدلال ایالات متحده مبنی بر اینکه رفتاری که با بانک مرکزی انجام شده خارج از صلاحیت آن است، اعلام کرد که این ایراد در اوضاع و احوال پرونده، جنبه منحصراً مقدماتی ندارد.
8. قرائت رأی 2019 در خصوص ایرادات مقدماتی اجازۀ این استنباط را میدهد که این درخواست از طرفهای اختلاف برای ارائه عناصر موضوعی بیشتر، به ماهیت فعالیتهای بانک مرکزی در ایالات متحده در دوره ذیربط مربوط میشود. در واقع، طبق رأی2019،
«هیچ چیز در بادی امر این اجازه را نمی دهد که نهادی واحد در عین حال به فعالیتهای دارای ماهیت تجاری (یا به طور موسعتر، فعالیتهای بازرگانی) و فعالیتهای حاکمیتی نپردازد.
در چنین موردی، از آنجا که این ماهیت فعالیتِ واقعاً انجام شده است که وصف نهادی که آن را انجام میدهد، تعیین می کند، شخص حقوقی مورد نظر میبایست تا حدی که فعالیتهای دارای ماهیت تجاری انجام میدهد، یک "شرکت" در مفهوم معاهده تلقی شود، حتی اگر از فعالیتهای اصلی آن محسوب نشوند.[8]»
بدینسان، دیوان بررسی ماهیت تجاری فعالیت های انجام شده توسط بانک مرکزی را ضروری دانست[9].
9. در اینکه خرید یا فروش اوراق بهادار توسط بانک مرکزی، معاملاتی مشابه معاملات انجام شده توسط هر بانک تجاری است، تردیدی وجود ندارد. بنابراین، بر اساس معیار ماهیت، آنها باید در زمره معاملات تجاری تلقی شوند و به این ترتیب، از حمایت مقررات مربوطه در معاهده مودت که به شرکتهای طرفین برای چنین عملیاتی اعطا شده است، برخوردار شوند.
10. هیچیک از طرفهای اختلاف در این مرحله از آیین رسیدگی، عناصر موضوعیِ تکمیلی در مورد فعالیتهای تجاری بانک مرکزی در ایالات متحده در طی دوره ذیربط را چنانکه دیوان از آنها خواسته بود، ارائه نکردهاند. این ناتوانی مطمئناً تحمیل خواستۀ جدیدی را توسط دیوان برای توصیف یک معاملۀ بانک مرکزی به عنوان معاملهای تجاری در نبودِ پیوند میان این عملیات با فعالیتی حاکمیتی، توجیه نمیکند. در واقع دیوان در رأی ماهیتی خود، تأیید میکند که،
« نمی توان به یک معامله – یا مجموعه ای از معاملات – انجام شده توسط آن، «به خودی خود» بسنده کرد؛ لازم است این معامله - یا مجموعه ای از معاملات - در مجموع اوضاع و احوال آن، به ویژه با درنظر گرفتن پیوندهای احتمالی آن با اعمال یک وظیفه حاکمیتی، قرار داده شوند (رأی، بند 51).
بهعلاوه، این واقعیت که رأی 2019 از استناد به این خواسته خودداری کرده است، چنانکه مراقب است که آن را تصریح نماید، به خودی خود برای آنکه این معیار جدید در هنگام بررسی پرونده در این مرحله، "امری مرتبط" تلقی شود (رأی، بند 51) کافی نیست.
11. انطباق معیار ماهیت معامله با موضوع و هدف معاهده. «موضوع و هدف» معاهدۀ مورد تفسیر، فرمولی که در ماده 31 کنوانسیون وین در مورد حقوق معاهدات 1969 تدوین شده است، اکنون در روششناسی دیوان نمایان است که بی وقفه یادآور میشود که این مقرره «بیانگر ... حقوق بین الملل عرفی است»[10].
12. معاهده مودت یک معاهده تجاری ساده نیست، این عبارت حتی در مقدمه آن وجود ندارد. هدف آن صرفاً برقراری روابط نزدیکتر نیست، بلکه تعمیق و تحکیم دوستی طرفهای متعاهد است. در واقع، این ماده نخستِ معاهده است که موضوع و هدف آن را با تأیید اینکه «بین ایالات متحده و ایران صلح با ثبات و پایدار و دوستی صمیمانه برقرار خواهد بود»، مشخص میکند.
13. دیوان پیشتر در پرونده سکوهای نفتی[11]، در مرحله ایرادات مقدماتی، در در خصوص اهمیتِ جایگاه این ماده و همچنین مفهوم و دامنه آن اظهار نظر کرده است، در حالی که روابط میان طرفین پیشاپیش بسیار پرتنش بود. به نظر دیوان،
«قصد دو دولت از درج فرمول مندرج در ماده 1 در متن خود معاهده، تأکید بر این بوده که صلح و دوستی شرط توسعه هماهنگ روابط تجاری، مالی و کنسولی آنها محسوب میشود و این توسعه به نوبه خود موجب تقویت این صلح و دوستی خواهد شد. در نتیجه، ماده نخست باید به عنوان تعیینکننده هدف نگریسته شود که سایر مقررات معاهده باید در پرتو آن تفسیر و اعمال شوند»[12].
به این ترتیب، میتوان این مقررۀ مهم را همچون مشعل تفسیری معاهدۀ مودت تلقی کرد که دیوان در پرونده حاضر ترجیح داده است آن را نادیده بگیرد و بدون دلیل موجه از دستورالعملهای تفسیری که در رأی سکوهای نفتی مربوط به همین معاهده تنظیم کرده بود، اعراض نماید.
14. به عقیدۀ دیوان،
روحی که به این ماده جان میبخشد و قصدی که بیان میکند الهامبخش کل معاهده است و به آن معنا میدهد؛ در صورت تردید، آنها باید دیوان را به اتخاذ تفسیری برانگیزند که به نظر میرسد با هدف کلی، مبنی بر برقراری روابط دوستانه در تمام حوزههای فعالیتِ مشمول معاهده، بیشتر انطباق دارد»[13].
این مسأله در پروندۀ حاضر در خصوص امکان اعطای حمایتهای مقتضی به موجب این مقررات به بانک مرکزی برای فعالیتهای آن در طی دورۀ ذیربط در ایالات متحده، مطرح میشود.
15. فعالیت بانک مرکزی مسلماً در این چشمانداز قرار میگیرد. در واقع این بانک به عنوان بانک مرکزی ایران، نقشی تعیین کننده در شکوفایی تجارت با ایالات متحده ایفا میکند و از این حیث، در تحقق این هدف کلی سهیم است. بانک مرکزی از جمله به شرکتهای ایرانی که با این کشور تجارت میکنند، ارز ارائه میکند. تردیدی نیست که مسدود شدن داراییهای آن توسط مقامات آمریکایی ضربه شدیدی به تجارت با ایالات متحده وارد میکند و با توجه به اینکه این داراییها تقریباً حدود 2 میلیارد دلار است، آزادسازی آنها هدف اصلی دادخواست ایران نزد دیوان بوده است.
16. مایۀ تأسف من است مسیری که خود دیوان در 1996 نشان داد در پرونده حاضر دنبال نشد، امری که از سرگیری احتمالی روابط تجاری بین طرفین را دشوارتر خواهد کرد.
امضاء
جمشیدممتاز
[1] Annuaire de la Commission de droit international, 1991, vol. II, deuxième partie, p. 20, par. 27.
[2] Ibid., par. 26.
[3] FSIA, Section 1603 d).
[4] Republic of Argentina v. Weltover Inc., 504 US 607 (1992), p. 614 («Weltover commercial activity test»). Voir Avi Lew, «Republic of Argentina v. Weltover, Inc.: Interpreting the Foreign Sovereign Immunity Act’s Commercial Activity Exception to Jurisdictional Immunity», Fordham International Law Journal, vol. 17, no 3, 1993, pp. 725-775.
بهعلاوه، به گفته موریسی (Morrissey)،
«دادگاهها با تعریف آنچه فعالیت تجاری محسوب میشود، به مبارزه با اولین گام تجزیه و تحلیلی که این ماده ایجاب میکند، برخاستهاند. به نظر میرسد که این مبارزه با توافق میان دادگاهها مبنی بر اینکه فعالیت از منظر این استثنا در صوتی تجاری است، که ماهیت آن تجاری باشد و در صورتی که یک طرف خصوصی بتواند آن را انجام دهد، کاهش مییابد. هدف نامربوط تلقی می شود.»
Joseph F. Morrissey, «Simplifying the Foreign Sovereign Immunities Act: If a Sovereign Acts like a Private Party, Treat It like One», Chicago Journal of International Law, vol. 5, no. 2, 2005, pp. 683-684.
به نظر بروهمر، بند (د) از بخش 1603 قانون مصونیت دولتهای خارجی (FSIA)، عبارت "فعالیت تجاری" را به عنوان رفتار، معاملات یا فعالیتهای تجاری تعریف نموده و تصریح میکند که "خصوصیت تجاری یک فعالیت میبایست با رجوع به ماهیت سیر رفتار، معامله یا عمل خاص تعیین شود.، نه با رجوع به هدف آن"».
Jürgen Bröhmer, «State Immunity and Sovereign Bonds», in Anne Peters (sous la dir. de), Immunities in the Age of Global Constitutionalism, Brill/Nijhoff, 2014, p. 189.
[5] شق 1 از بند الف ماده 25 قانون پولی و بانکی کشور.
[6] Immunités juridictionnelles de l’Etat (Allemagne c. Italie ; Grèce (intervenant)), arrêt, C.I.J., Recueil 2012 (I), pp. 138-139, par. 89-90.
[7] وفق ماده 30 این سند،«کنوانسیون حاضر در سیامین روز پس از تودیع سیامین سند تصویب، قبولی، تأیید یا الحاق نزد دبیرکل ملل متحد به اجرا در خواهد آمد.» اما در تاریخ صدور این رأی، تعداد اسناد تودیع شدۀ دولتها هنوز به این آستانه نرسیده بود
Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens, New York, 2 décembre 2004.
[8] Certains actifs iraniens (République islamique d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique), exceptions préliminaires, arrêt du 13 février 2019, C.I.J., Recueil 2019 (I), p. 38-39, par. 92.
[9] Ibid., p. 39, par. 93 ; voir aussi ibid. p. 38, par. 91.
[10] Différend territorial (Jamahiriya arabe libyenne/Tchad), arrêt du 3 février 1994, C.I.J., Recueil 1994, par. 41.
[11] Plates-formes pétrolières (République islamique d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique), exception préliminaire, arrêt,du 12 décembre 1996, C.I.J., Recueil 1996 (II), p. 814, par. 28, et p. 820, par. 52.
[12] Ibid., p. 814, par. 28.
[13] Ibid., p. 820, par. 52.