استرالیا و کشتار غیرنظامیان در افغانستان از منظر اساسنامه دیوان کیفری بین المللی-پویا برلیان

پویا برلیان-دانشجوی دکتری رشته حقوق بین الملل عمومی دانشگاه علامه طباطبایی

پس از حملات تروریستی ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ میلادی، شورای امنیت سازمان ملل متحد طی قطعنامه شماره ۱۳۶۸ (۱۲ سپتامبر ۲۰۰۱ ) و قطعنامه شماره ۱۳۷۳ ( ۲۸ سپتامبر ۲۰۰۱ )، تروریسم را محکوم و از دولت های عضو سازمان خواست کلیه اقدامات لازم را برای جلوگیری از ارتکاب اعمال تروریستی انجام دهند. متعاقبا جورج بوش رئیس جمهور وقت ایالات متحده امریکا دستورنبرد با تروریسم را صادر کرد و در این میان، دولت استرالیا نیز  به ائتلاف ضد تروریسم ملحق شد. در اکتبر ۲۰۰۱، نیروهای ائتلاف به رهبری ایالات متحده، افغانستان را اشغال و حکومت طالبان را سرنگون کردند. نیروهای نظامی استرالیا در اجرای عملیات مراقبت، تعقیب و شناسایی نیروهای طالبان و القاعده ومخفیگاه های آن ها، در مناطق کوهستانی جنوب کابل مشارکت داشتند. از سال ۲۰۰۲ شماری از نیروهای نظامی استرالیایی برای کمک به نیروهای امریکایی و ائتلاف در برقراری نظم و همچنین مشارکت در اجرای پروژه های بازسازی، در این کشور باقی ماندند. در سال های اخیر حدود هزاروپانصد نفر از پرسنل نیروی دفاعی استرالیا(Australian Defense Force (ADF)) در افغانستان حضور دارند. این نیروها بخشی از ارتش استرالیا هستند که در اجرای عملیات ضد تروریستی برون مرزی،  برقراری امنیت دریایی در خاورمیانه و مقابله با دزدان دریایی در خلیج عدن مشارکت دارند.

طبق گزارش اخیر و تکان دهنده ارتش استرالیا، شواهدی به دست آمده است که نشان می‌دهد نیروهای دفاعی این کشور، ۳۹ زندانی، کشاورز و غیرنظامی افغان را به‌طور غیرقانونی و بین سال های ۲۰۰۵ تا ۲۰۱۳ میلادی کشته‌اند. ژنرال آنگس کمپبل، فرمانده نیروی دفاعی استرالیا، روز ۱۹ نوامبر ۲۰۲۰ این پرونده را «شرم‌آور» توصیف کرد و به نمونه ای از این موارد اشاره کرد که در آن نیروهای ویژه این کشور اقدام به شلیک به یک زندانی می‌کنند و سپس برای عدم افشای این جنایت، در کنار فرد کشته شده اسلحه و بی‌سیم قرار ‌دادند تا وانمود کنند دشمن مسلحی را در عملیات نظامی از بین برده اند. گزارش موصوف، درخصوص ۲۳ حادثه جداگانه ای است که شامل ۳۹ قتل توسط ۲۵ نفر از نیروهای نظامی استرالیایی گزارش شده است. هیچ یک از این جنایت‌ها در جریان جنگ و درگیری صورت نگرفته و همه متخلفان می بایست از قوانین و هنجارهای بین المللی مربوط به مخاصمات مسلحانه آگاه و مطلع بوده باشند. تنها بخش‌هایی از این گزارش به اطلاع عموم رسیده و بسیاری از جزییات از جمله نام جنایتکاران منتشر نشده است.

یافته‌های این پرونده طی چهار سال تحقیق و مصاحبه با ۴۲۳  شاهد و بررسی هزاران صفحه سند به دست آمده است.  پل بریتون قاضی این پرونده توصیه کرده است که ۱۹ سرباز برای اتهام‌های احتمالی از جمله قتل، مورد تحقیق قرار گیرند. گزارش منتشر شده دارای سه بخش است: بخش اول روند تحقیقات و اطلاعات اولیه را ارائه می دهد. قسمت دوم  به بررسی اتهامات مربوط به تخلفات نیروهای ویژه می پردازد و بخش سوم مسائل راهبردی، عملیاتی، سازمانی و فرهنگی را در نیروهای دفاعی استرالیا مورد سنجش و ارزیابی قرار می دهد.

ژنرال کمپبل به نمایندگی از نیروی دفاعی استرالیا از ملت افغانستان برای هر عمل متخلفانه سربازان استرالیایی عذرخواهی نمود. انتشار گزارش فوق واکنش های گسترده ای را در جهان رقم زد، تا آنجا که بسیاری(برای مثال اینجا و اینجا)، کشتار ۳۹ شهروند افغان را مصداقی از جنایات جنگی دانسته و از لزوم رسیدگی در دیوان کیفری بین المللی سخن به میان آورده اند.

با درنظر گرفتن این شرایط چه نقشی می توان برای دیوان کیفری بین المللی به عنوان نماد نظام عدالت کیفری بین المللی در ارتباط با این پرونده، متصور بود؟

دولت استرالیا در دسامبر ۱۹۹۸ میلادی اساسنامه دیوان را امضا نموده و در اول جولای ۲۰۰۲ به تصویب رسانید و دولت افغانستان نیز در فوریه ۲۰۰۳ به این اساسنامه پیوست. افزون بر این دولت استرالیا  متعهد به اصول و قواعد حقوق بین الملل مخاصمات مسلحانه و حقوق بشر دوستانه است. دولت های عضو اساسنامه دیوان، به طور بالقوه در معرض تحقیقات دادستان دیوان در مورد ادعای نقض اصول و قواعد بین المللی حاکم بر مخاصمات مسلحانه (در چارچوب جنایات ذیل صلاحیت دیوان طبق ماده ۵ اساسنامه) قرار دارند. دیوان کیفری بین المللی تحقیق خود را در مورد وضعیت افغانستان در نوامبر ۲۰۱۷ آغاز کرد. تحقیقات، امروز نیز ادامه دارد و دامنه آن شامل تمام جنایات جنگی و جنایات علیه بشریت است که در خاک افغانستان انجام شده اند، چه از سوی طالبان و دیگر گروه های معارض، نیروهای دولتی و همچنین نیروهای نظامی و اطلاعاتی ایالات متحده امریکا. این بدان معناست که رفتار نیروهای ویژه استرالیا در افغانستان نیز می تواند در حوزه تحقیقات دیوان قرار گیرد.

با وجود این، طبق دیباچه و ماده ۱ اساسنامه، دیوان دارای صلاحیت تکمیلی نسبت به صلاحیت کیفری محاکم ملی است. به عبارت دیگر طبق ماده ۱۷ اساسنامه تنها در صورتی که محاکم ملی صلاحیت دار، «قادر» یا «مایل» به اجرای تحقیق یا تعقیب جنایات ذیل اساسنامه نباشند، دیوان کیفری بین المللی صلاحیت رسیدگی به جنایات مذکور را خواهد داشت. اظهارات و اعلام تاسف اسکات موریسون، نخست وزیر استرالیا و ژنرال آنگس کمپبل، فرمانده نیروی دفاعی این کشور، حکایت گر تمایل استرالیا برای رسیدگی به این پرونده است و از سوی دیگر  محاکم صلاحیت دار این کشور با توجه به اصل استقلال و بی طرفی قضایی در نظام حقوقی استرالیا، قادر به رسیدگی خواهند بود. قانون جزای استرالیا، در راستای تکمیلی بودن صلاحیت دیوان، ایـن امکـان را به محاکم ملی می دهد که به تعقیب جنایات علیه بشریت، نسل زدایی و جنایات جنگـی، مطابق تعاریف مندرج در اساسنامه دیوان بپردازند. در جریان تصویب قانون مزبور این ملاحظه وجود داشت که حاکمیت دولت استرالیا محترم شمرده شود و به همین منظور، راهکارهایی پـیش بینـی شده که اولویت قانون استرالیا و اقدامات انجام گرفته توسط ایـن دولـت را در رابطـه بـا جنایـات ذیل صلاحیت دیوان تأیید کند. ازجمله بخش ۲۶۸ (قانون در رابطه بـا جنایـات موضـوع آن) باید بر اساس قوانین داخلی استرالیا تفسیر شود. البته تفاوت مهم قانون استرالیا با قوانین بین المللی مشابه، گستره صلاحیت کیفـری در آن اسـت؛ زیـرا مطـابق قـسمت ۱۲۱، صـلاحیت کیفری مقرر در آن، افزون بر اشخاص حقیقی به اشخاص حقوقی نیز قابل تسری است.  بخش ۲۶۸ قانون جزا، دربرگیرنده آن دسته از جنایات جنگی است که در فضای مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی ارتکاب می یابند.(مانند آن چه در  افغانستان رخ داد) همچنین بخش ۲۶۸ قانون جزا به ثمره تعمیم و گسترش صلاحیت سرزمینی دولت استرالیا در رسیدگی به هر گونه جنایت جنگی که توسط نیروهای دفاعی آن انجام شده نیز می پردازد، به این معنا که مکان ارتکاب جرم، اعم از این که داخل یا خارج از خاک استرالیا باشد، تاثیری در صلاحیت رسیدگی دولت مذکور بدان جرم ندارد و این دولت صلاحیت رسیدگی به آن جنایت را دارد.

اعتراف به کشتار ۳۹ زندانی، کشاورز و غیرنظامی افغان توسط نیروهای ویژه استرالیا، حکایت گر تخلف از تعهدات بین المللی این دولت وفق کنوانسیون های چهارگانه ژنو ۱۹۴۹ و مطابق با مفهوم جنایت جنگی در حقوق بین الملل است.  مطابق حقوق بین الملل عرفی  تحقق جنایات جنگی صرفنظر از شرط ارتکاب در جریان مخاصمات مسلحانه (اعم از بین المللی و غیربین المللی) مستلزم هیچ قرینه ای نیست.(اینجا و اینجا) یک قتل، تجاوز به عنف و غارت در جریان مخاصمات مسلحانه می تواند یک جنایت جنگی تلقی شود. جنایات جنگی در دو بستر مخاصمات بین المللی و غیر بین المللی رخ مـی دهنـد، و با وجود تشـابه در ماهیـت، برخـی از جنایات جنگی صرفاً در مخاصمات بین المللی جرم انگاری شده و ارتکاب آن ها در مخاصمات غیر بین المللی جنایـت جنگـی به شمار نمی آید. نقض فاحش کنوانسیون های ژنو ۱۹۴۹، نقض فاحش قوانین و عرف های قابل اجرا در مخاصمات مسلحانه (بین المللی و غیر بین المللی) و نقض فاحش ماده ۳ مشترک در کنوانسیون‌ های ژنو ۱۹۴۹ تحقق بخش عناصر مادی جنایات جنگی است. قسمت های الف و ب بند ۲ ماده ۸ بر مخاصمات بین المللی و قسمت های ج و ه بند ۲ ماده ۸ اساسنامه بر مخاصمات غیر بین المللی قابل اجراست. جنایات جنگی تصریح شده در قسمت ج بند ۲ ماده ۸  برگرفته از ماده ۳ مشترک در کنوانسیون های ژنو و برخی از جنایات جنگی تصریح شده در قسمت ه بند ۲ ماده ۸  برگرفته از پروتکل الحاقی دوم به کنوانسیون های ژنو و دیگر جنایات ذکر شده در قسمت ه  نوآوری اساسنامه دیوان کیفری بین المللی محسوب می شود.(اینجا و اینجا) طبق بند  ۱ ماده ۸ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی:

«دیوان نسبت به جنایات جنگی صلاحیت دارد به ویژه هنگامی که این جنایات در قالب یک برنامه یا یک سیاست صورت پذیرفته یا جزئی از یک زنجیره جنایات مشابه باشد که در سطح گسترده ارتکاب یافته است.»

در وهله نخست باید توجه داشت که کشتار ۳۹ شهروند افغان در بستر یک مخاصمه غیر بین المللی اتفاق افتاده است و لذا شامل قسمت های الف و ب بند ۲ ماده ۸  نیست. باید در نظر داشت که قسمت ج بند ۲ ماده ۸  بر نقض‌های فاحش ماده ۳ مشترک در کنوانسیون‌ های ژنو ۱۹۴۹ تاکید دارد. در قضیه تادیچ، شعبه پژوهشی اظهار نمود که نقض در صورتی فاحش و جدی است که اولا منجر به تخلف از قاعده ای شود که حمایت از ارزش های انسانی را به همراه دارد و ثانیا مستلزم عواقب فاحش برای قربانی عمل مورد نظر باشد.(اینجا) با ملاحظه واکنش ها و اظهار تاسف بالاترین مقامات سیاسی و نظامی استرالیا، این که جنایات موصوف در قالب سیاستی مشخص و از پیش طراحی شده و یا به طور کلی نظام مند، صورت گرفته باشد، مورد تردید است. علاوه بر این، در مورد معیار «گستردگی» جنایت، اختلاف نظر وجود دارد که آیا قید گستردگی در بند ۱ ماده ۸ اساسنامه شامل جمع کثیری از قربانیان می شود و یا صرفا یک معیار ارشادی است. به عبارت دیگر آیا کشته شدن ۳۹ نفر می تواند از نظر کمی معیار گستردگی در سطح جنایات بین المللی را فراهم می آورد یا خیر. بنا بر یک نظر، جنایات جنگی برخلاف جنایات علیه بشریت که باید در چارچوب یک تهاجم گسترده یا سازمان یافته تحقق یابد،  فاقدآستانه صلاحیتی است و تقییدی که در بند ۱ ماده ۸ اساسنامه وجود دارد، شرط تحقق صلاحیت دیوان نیست بلکه دادستانی دیوان را به سمت تمرکز بر تعقیب جرائم شدید راهنمایی می‌کند.(اینجا و اینجا)  در مقابل این نظر نیز مطرح می شود که معیار گستردگی در هر صورت حکایت از یک عامل کمی دارد و گستردگی یک حمله ممکن است از شمار قربانیان مشخص شود. در واقع شمار کثیر قربانیان می تواند ابعاد یک جنایت بین المللی را رقم زند. طبق رویه قضایی بین المللی و از جمله بند ۶۴۸ رای پرونده تادیچ حمله گسترده به معنی تعرض علیه جمع کثیری از قربانیان است. لازم به ذکر است که مطابق نظر شعبه پژوهشی دیوان کیفری بین المللی برای یوگسلاوی، معیار گستردگی یا معیار«ارتکاب در قالب برنامه یا یک سیاست» مطلق نیست و با اصطلاح «به ویژه» مقید و محدود می شود. شعبه دوم دادگاه بدوی اعلام نمود که اصطلاح «به ویژه» ناظر بر این امر است که وجود برنامه و سیاست قبلی و معیار گستردگی شرط لازم برای اعمال صلاحیت دادگاه بر جنایات جنگی نیست. بلکه این اصطلاح اصول راهنمای عملی را برای دادگاه تامین می سازد.(اینجا و اینجا)  لذا با وجود اختلاف دیدگاه ها، به نظر می رسد که کشتار ۳۹ شهروند افغان، می تواند به عنوان «جنایت جنگی» و ذیل صلاحیت دیوان کیفری بین المللی قرار گیرد. البته، دولت استرالیا تاکنون خود را مصر به پیگیری قضایی این پرونده نشان داده است. روز ۱۲ نوامبر ۲۰۲۰ اسکات موریسون، نخست وزیر استرالیا با صدور بیانیه‌ای درباره اتهامات مطرح شده علیه نیروهای ویژه این کشور اعلام کرد که تصمیم  به گشایش یک پرونده کیفری برای رسیدگی به ادعاهای ارتکاب جنایات جنگی توسط نیروهای ویژه استرالیا، به منظور پیشگیری از ارجاع پرونده به دیوان کیفری بین‌المللی اتخاذ شده است.

به عنوان نتیجه باید گفت که بسیاری از مخاصمات مسلحانه در دهه های اخیر، مخاصمات غیربین المللی هستند که گاه از نظر وقوع فجایع انسانی تفاوتی با مخاصمات بین المللی ندارند. با توجه به اینکه  در ماده ۳ مشترک کنوانسیون های چهارگانه ژنو و پروتکل الحاقی دوم که مقررات مربوط به مخاصمات غیر بین المللی را دربردارند، مقرراتی در مورد ضمانت اجرای نقض فاحش و جدی این قواعد وجود ندارد، همواره این دغدغه و نگرانی مطرح بود که عاملان جنایات جنگی در مخاصمات غیر بین المللی، در عمل، مصون از پیگیری بین المللی هستند.  اما سرانجام با تدوین و اجرای اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در سال ۲۰۰۲ میلادی امکان مجازات مرتکبان جنایات جنگی فراهم شد. کشتار غیر نظامیان افغانی توسط نیروهای ویژه استرالیا فاجعه انسانی است که اگر با واکنش و پیگیری قضایی مناسبی همراه نشود، پیامدهای منفی برای صلح و امنیت بین المللی به همراه خواهد داشت.  منافع کشور استرالیا اقتضا می کند که پیگیری قضایی پرونده فوق را به طور جدی در دستور کار قرار دهد و مسئولیت اقدامات متخلفانه و جنایات جنگی نیروهای ویژه خود در افغانستان را به عهده بگیرد.