مروری بر گزارش های 2019 و 2020 کمیسیون حقوق بین الملل درخصوص اصول کلی حقوق؛ بخش دوم: شناسایی اصول کلی حقوق-احمدرضا مبینی

احمد رضا مبینی - دانشجوی دکتری حقوق بین الملل دانشگاه علامه طباطبایی

پس از در دستور کار قرار گرفتن موضوع اصول کلی حقوق، گزارشگر ویژه این موضوع، با کمک کارشناسان، متخصصان و همکاران خود و بر طبق رویه معمول کار سایر گزارشگران، گزارش نخست خود را به طرح مقدمات بحث و چارچوب بندی آن اختصاص داد. اگرچه پیشتر گزارشگر کمیسیون در کار «شناسایی حقوق بین الملل عرفی» صرفا موضوع شناسایی این منبع حقوق بین الملل را در دستور کار قرار داده بود، اما درخصوص موضوع اصول کلی حقوق، بنا به اقتضاء موضوع، چندین سوال پیش روی گزارشگر ویژه قرار داشت که باید به آنها می پرداخت. شرح گزارش نخست در بخش اول این نوشتار بیان شد. یکی از این سوالات، نحوه شناسایی اصول کلی حقوق منبعث از نظام های حقوقی داخلی و اصول کلی حقوق شکل گرفته در نظام حقوقی بین المللی است که گزارش دوم و بخش دوم از این نوشتار به آن اختصاص دارد. اهمیت مسئله شناسایی و ضرورت آن، هم در مباحثات کمیته ششم و هم در میان اعضای کمیسیون مورد تایید و تاکید قرار گرفته است.   

شناسایی اصول کلی حقوق منبعث از نظام های حقوقی داخلی: این مسئله که ماده ۳۸  (۱)(۳ ) اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری شامل این دسته از اصول کلی حقوق می گردد، به طور قاطع در رویه، دکترین و دیدگاه اعضای کمیسیون مورد تایید قرار گرفته است. اما در رابطه با شناسایی این دسته از اصول کلی، توافق کلی بر یک پروسه دو مرحله ای است: نخست، تعیین اصول مشترک میان نظام های حقوقی داخلی؛ و دوم، اثبات انتقال آن اصل به نظام حقوقی بین المللی. به عبارتی:  ۱ ) شناسایی کلی یک اصل حقوقی توسط جامعه ملت ها و اشتراک آن میان نظام های حقوقی عمده جهان و تعیین محتوای آن اصل؛ و همچنین ۲) احراز شناسایی آن اصل توسط جامعه ملت ها به عنوان بخشی از حقوق بین الملل.

در رابطه با گام اول: سوالی که در ابتدا باید به آن پاسخ داد آن است که کدام نظام های حقوقی ملی بایستی ملاک عمل قرار گیرند. به دلیل آنکه از یک سو لزوم بررسی تک تک نظام های داخلی، موجب می شود تا کار شناسایی اصول کلی حقوق تقریبا غیر ممکن گردد و از سویی دیگر با توجه به یافته گزارش نخست درخصوص آنکه اصول کلی حقوق بخشی از حقوق بین الملل عام را تشکیل می دهند، و اینکه دیوان در بند ۶۳ رای فلات قاره دریای شمال، حقوق بین الملل عام را دارای قدرت استنادی برابر در مقابل تمامی اعضای جامعه بین المللی می داند، لذا گزارشگر ویژه معتقد است این بررسی باید شامل هر تعداد نظام حقوق ملی گردد که امکان بررسی آن وجود دارد. به عبارتی، رژیم ها و نظام های حقوقی انتخاب شده بایستی بازنمای گسترده ای  از کل نظام های حقوقی داخلی در سطح جهان باشد. آقای برمودز این یافته را به رویه های متعدد دولتی و قضایی و داوری مستند می نماید. البته ایشان در بررسی رویه، رویکرد دیگری دارد و نیز نسبت به مطالعه تطبیقی نظام های حقوقی داخلی رویکرد محدودتری اتخاذ کرده است. به نظر می رسد رویکرد گزارشگر کمیسیون حقوق بین الملل به دلیل برقراری نوعی تعادل میان ضرورت انعطاف پذیر بودن فرایند شناسایی اصول کلی حقوق از یک سو، و توجه به اصل برابری حاکمیت ها از سویی دیگر، قابل پذیرش باشد. فرایند احراز مشترک بودن یک اصل میان نظام های حقوقی نیز مستلزم بررسی قواعد موجود در منابع حقوقی داخلی (از جمله قوانین موضوعه در حوزه حقوق خصوصی و حقوق عمومی  و تصمیمات محاکم ملی)، یافتن محتوای آنها و تطبیق آنها با یکدیگر به منظور یافتن اصول مشترک میان آن سیستم ها است. همچنین نکته قابل توجه دیگر آن است که آقای برمودز نهایتا به این جمع بندی رسیده است که با الگو برداری از بند ۲ ماده ۱۵ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی عبارت «شناسایی شده توسط ملل متمدن» را با عبارت «شناسایی شده توسط جامعه ملت ها» جایگزین کند. و این یک اقدام مثبت است؛ چرا که اصول کلی حقوق به عنوان یک منبع حقوق بین الملل بایستی در بستر اصل بنیادین برابری حاکمیت ها مورد توجه و تحلیل قرار گیرند.

در رابطه با گام دوم: بدیهی است که با توجه به تفاوت های ساختاری میان نظام های حقوقی داخلی و  نظام حقوقی بین المللی، اصول حقوقی مشترک میان نظام های حقوقی ملی به طور خودکار و بدون هیچ گونه پیش شرطی در عرصه بین المللی قابل اعمال نخواهند بود. این اصول اولا، باید سازگار با اصول بنیادین حقوق بین الملل (fundamental principles of international law) باشند و ثانیا باید شرایط ضروری برای کاربست مناسب یک اصل در نظام حقوقی بین المللی وجود داشته باشد. آقای برمودز به عنوان اولین پیش شرط مطرح می کند که اصول کلی مشترک میان نظام های ملی باید در تطابق و سازگاری با «اصول بنیادین حقوق بین الملل» باشند. در حقیقت از نظر عملی، این پیش شرط لازمه امکان نقش آفرینی این اصول در عرصه بین المللی است. زمانیکه صحبت از اصول بنیادین حقوق بین الملل می شود، اصولی همچون اصل برابری حاکمیت ها، منع تهدید یا توسل به زور، اصول مندرج در اعلامیه روابط دوستانه مثل حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی و همکاری بین المللی در ذهن تداعی می شود. علاوه بر این، گزارشگر ویژه با اتکاء به رویه قضایی، حق بر فلات قاره را نیز از اصول بنیادینی می داند که اصول کلی حقوق نمی توانند در تعارض با آن قرار گیرند. البته وجود این پیش فرض تاحدی می توانست مفروض انگاشته شود. میان سه منبع اصلی حقوق بین الملل مندرج در ماده ۳۸ هیچ گونه سلسله مراتب هنجاری وجود ندارد و لذا تعارض اصول کلی حقوق با سایر منابع حقوق بین الملل تابع قواعد حل تعارض قواعد متعارض خواهد بود. از اینروی، مسئله تعارض اصول کلی حقوق، عرف های بین المللی و معاهدات با اصول بنیادین حقوق بین الملل تابع حکم مشابهی است.

گزارشگر ویژه به عنوان دومین پیش شرط مطرح می کند که شرایط ضروری برای کاربست مقتضی اصول کلی حقوق منبعث از نظام های داخلی، در عرصه بین المللی بایستی وجود داشته باشد. این پیش شرط مطرح شده توسط گزارشگر ویژه حاصل منطق و خرد حقوقی است. اساسا در هر نظام حقوقی داخلی نیز، شکل گیری قواعد و اصول، متاثر از ارزش ها و اقتضائات آن جامعه بوده و این قواعد و اصول متناسب با ساختارهای آن جامعه شکل می گیرند. این شرط تضمین کننده کارکرد موثر قواعد و اصول است. در عرصه بین المللی نیز به همین صورت است. چنانچه اصلی میان تعداد قابل توجهی از نظام های حقوقی ملی مشترک بوده و مغایر با هیچ یک از اصول بنیادین حقوق بین الملل هم نباشد، باز ممکن است به دلیل تفاوت های ساختاری میان نظام های داخلی و نظام بین المللی، آن اصل خالی از کارکرد شده و یا نتواند به طور موثر در نظام حقوقی بین المللی اعمال گردد. همچنین آقای برمودز معتقد است که رویه دولت ها، رویه محاکم و دیوان های داوری بین المللی و اسناد بین المللی به طور خاص معاهدات، می توانند به عنوان سندی بر تایید انتقال یک اصل کلی حقوق از نظام های داخلی به نظام بین المللی مورد توجه قرار گیرند. چرا که شناسایی چنین اصولی در قالب اسناد بین المللی و ...، می تواند به طور ضمنی به معنای رعایت دو پیش شرط مذکور در بالا نیز باشد. اما چرا گزارشگر اشاره ای به قواعد عرفی نمی کند؟ یک قاعده عرفی بین المللی نیز می تواند به عنوان گواهی بر انتقال یک اصل کلی حقوق به نظام حقوقی بین المللی محسوب شود. از این جهت به نظر نمی رسد تفاوتی میان عرف با برخی معاهدات بین المللی و رویه دولتها و مراجع حل و فصل اختلافات وجود داشته باشد. مسئله مهم دیگر آنکه در نظر گرفتن چنین نقشی برای رویه داوری بین المللی قدری تامل برانگیز است. این تردید ناشی از فرایندهای متفاوت حل و فصل اختلافات در سازوکارهای قضایی و داوری به ویژه داوری های اختصاصی است.

نهایتا آقای برمودز بر اساس آنچه در بالا تشریح شد، پیش نویس ذیل را ارائه می دهد:

پیش نوس ۴: شناسایی اصول کلی حقوق منبعث از نظام های حقوقی ملی - برای تعیین وجود و محتوای اصول کلی حقوق منبعث از نظام های حقوقی ملی، لازم است احراز شود:

 ۱) وجود یک اصل مشترک میان نظام های حقوقی عمده جهان؛ و

 ۲) انتقال آن به نظام حقوقی بین المللی.

پیش نویس۵: تعیین وجود یک اصل مشترک میان نظام های حقوقی عمده جهان

 ۱) تعین وجود یک اصل مشترک میان نظام های حقوقی عمده جهان مستلزم بررسی تطبیقی نظام های حقوقی ملی است.

 ۲) بررسی تطبیقی باید وسیع و بازنما (representative) باشد و شامل گونه های مختلف نظام های حقوقی و مناطق جهان گردد.

 ۳) مطالعه تطبیقی شامل ارزیابی قوانین ملی و تصمیمات محاکم ملی می گردد. 

پیش نویس ۶: اثبات انتقال/تسری به نظام حقوقی بین المللی - یک اصل مشترک میان نظام های حقوقی ملی زمانی به نظام حقوقی بین الملل انتقال پیدا می کند که:

۱) آن اصل سازگار با اصول بنیادین حقوق بین الملل باشد؛ و

 ۲) شرایط برای کاربست مناسب آن در نظام حقوقی بین المللی فراهم باشد.

شناسایی اصول کلی حقوق شکل گرفته در چارچوب نظام حقوقی بین المللی: علی رغم طرح دیدگاه های مختلف و بعضا مخالف (نک: پانوشت های ۱۷۷ تا ۱۸۱ گزارش دوم) درخصوص این دسته از اصول کلی حقوق، گزارشگر ویژه آن را مورد پذیرش قرار داده و مسئله چگونگی شناسایی این اصول را مورد بحث و بررسی قرار می دهد و در سه محور آن را مطرح می کند: ۱) اصول شناسایی شده به طور گسترده در معاهدات و سایر اسناد بین المللی؛ ۲) اصول زیربنای قواعد عام کنوانسیونال و حقوق بین الملل عرفی؛ و ۳) اصول ذاتی موجود درخصوصیات اساسی و الزامات بنیادین نظام حقوق بین الملل.

به زعم مخبر کمیسیون حقوق بین الملل، نخستین راه شکل گیری اصول کلی حقوق در نظام بین المللی، حضور گسترده آن اصول در اسناد بین المللی از جمله معاهدات و قطعنامه های مجمع عمومی می باشد. گزارشگر به عنوان نمونه به «اصول نورنبرگ» اشاره می کند. اصولی که در «منشور دیوان بین المللی نظامی» مقرر شده، توسط دیوان نورنبرگ به کار بسته شده و به طور قاطع مورد تایید قطعنامه۹۵(۱) مجمع عمومی ملل متحد قرار گرفته است. مثال قابل توجه دیگر شرط مارتنز است. این شرط ابتدا در مقدمه کنوانسیون دوم لاهه (۱۸۹۹) و کنوانسیون چهارم لاهه (۱۹۰۷) پیش بینی شد و پس از آن در چندین کنوانسیون دیگر از جمله کنوانسیون های ژنو (۱۹۴۹) و پروتکل های الحاقی آن مقرر گردید. مثال بسیار قابل توجه دیگر، اصل «پرداخت توسط آلوده ساز» می باشد که در مقدمه و متن برخی اسناد بین المللی (نک: پانوشت های ۱۹۷ و ۱۹۸ گزارش دوم) از جمله اعلامیه ریو پیش بینی شده است. از آنجا که گزارشگر در مقام و جایگاه تعیین مصادیق اصول کلی حقوق نیست، اصل پرداخت توسط آلوده ساز را به عنوان دیدگاه خود مطرح می کند و از آن به عنوان نمونه احتمالی از اصول کلی حقوق یاد می کند.

روش دوم شکل گیری این اصول و روش شناسایی آن در حقیقت روش استقرایی است. به عبارتی، چنانچه اصلی زیربنای قواعدی باشد و آن قواعد به طور عموم مورد پذیرش قرار گیرد، می توان استنباط نمود که آن اصل، جزء اصول کلی حقوق شکل گرفته در چارچوب نظام بین المللی است. این اصل مستقل از قاعده معاهده ای یا عرفی مورد اشاره، حیات خود را به دست می آورد. اما درخصوص این یافته گزارشگر ویژه، این سوال را می توان مطرح نمود که آیا این اصول پیش از آنکه زیربنای قواعد دیگر قرار گیرند، وجود داشته و یا آنکه موجودیت آنها در زمان شکل گیری وابسته به قواعد مذکور است؟ به عبارت دیگر، آیا وجود و شناسایی آنها به دلیل آن است که منطبق و موید سایر قواعد عرفی یا معاهده ای می باشند؟    

درخصوص راه سوم شکل گیری این دسته از اصول باید اشاره کرد که نظام حقوقی بین المللی دارای خصوصیات اساسی و الزامات بنیادینی است و برخی از اصول در ذات این نظام و خصوصیات آن نهفته است. نمونه بارز آن اصل رضایی بودن صلاحیت مراجع حل و فصل اختلافات است. چرا که به دلیل برابری حاکمیت ها در نظام بین المللی، صلاحیت اجباری مانند آنچه در نظام های داخلی شاهد هستیم، وجود ندارد.

پیش نویس تهیه شده توسط گزارشگر ویژه درخصوص این دسته از اصول کلی حقوق نیز به شرح ذیل می باشد:

پیش نویس ۷: شناسایی اصول کلی حقوق شکل گرفته در چارچوب نظام حقوقی بین المللی - برای تعیین وجود و محتوای اصول کلی حقوق شکل گرفته در چارچوب نظام حقوقی بین المللی ضروری است اثبات شود که:

 ۱) آن اصل به طور گسترده در معاهدات و دیگر اسناد بین المللی مورد شناسایی قرار گرفته است.

 ۲) آن اصل زیربنای قواعد عام کنوانسیونال و حقوق بین الملل عرفی می باشد.

 ۳) آن اصل در ذات خصوصیات اساسی و الزامات بنیادین نظام حقوقی بین المللی نهفته است.

در پایانِ گزارش، از تصمیمات محاکم و دیوان های داوری و همچنین آموزه های حقوقی به عنوان ابزار فرعی جهت تعیین اصول کلی حقوق نام برده می شود. در کار کمیسیون درخصوص شناسایی حقوق بین الملل عرفی نیز از آموزه های حقوقی و تصمیمات محاکم و دیوان های بین المللی به عنوان ابزار فرعی جهت تعیین قواعد عرفی بین المللی یاد شده است (پیش نویس شماره ۱۴ و شماره ۱۳). این دو ابزار فی نفسه منبع حقوق نبوده و صرفا ابزار شناسایی هستند.  

پیش نویس ارائه شده توسط گزارشگر کمیسیون حقوق بین الملل در این رابطه نیز چنین مقرر می دارد:

پیش نویس ۸: تصمیمات محاکم و دیوان های داوری

 ۱) تصمیمات محاکم و دیوان های بین المللی به ویژه دیوان بین المللی دادگستری درخصوص وجود و محتوای اصول کلی حقوق، ابزار فرعی تعیین چنین اصولی می باشند.

 ۲) در صورت اقتضاء، می توان به تصمیمات محاکم ملی درخصوص تعیین وجود و محتوای اصول کلی حقوق به عنوان ابزار فرعی جهت تعیین چنین اصولی توجه نمود.  

پیش نویس ۹: آموزه ها - آموزه های صلاحیتدار ترین متخصصان حقوق بین الملل از ملل مختلف، می توانند به عنوان ابزار فرعی تعیین اصول کلی حقوق مورد استفاده قرار گیرند.    

در پایان باید اشاره داشت که ورود کمیسیون حقوق بین الملل به موضوع اصول کلی حقوق، به موقع و مقتضی بوده و چه بسا پس از آن، موضوع منابع فرعی حقوق بین الملل مندرج در ماده ۳۸ اساسنامه دیوان نیز در دستور کار قرار گیرد. موضوع اصول کلی حقوق، هنوز در نیمه راه خود است و گزارشگر ویژه می داند که چه چالش هایی پیش رو دارد. وی، یکی از آنها را مورد بررسی قرار داده و سوالات دیگر همچنان به جای خود باقی است. تا بدین جا، کار کمیسیون از نقاط مثبتی همچون جامعیت، نگاه به تمامی جوانب موضوع و اتکاء گسترده به رویه دولتی، رویه قضایی و داوری برخوردار است. با این حال، آنچنانکه اشاره شد سوالات و ابهاماتی به ویژه درخصوص گزارش دوم مطرح شده است که می توان انتظار داشت در پیش نویس نهایی مواد مربوطه و تفسیریه آن، ابعاد موضوع تا حد بیشتری روشن شود.