تمایز فعالیت نظامی و اجرای قانون در دیوان بین المللی حقوق دریاها: پرونده 26 دیوان (دستور موقت) اوکراین علیه روسیه-سیدمهران محمدی

سید مهران محمدی - کاندیدای دکتری حقوق بین الملل عمومی دانشگاه آزاد اسلامی واحد قم (sedmehran@yahoo.com)

در ۲۵ نوامبر ۲۰۱۸ ، سه کشتی دریایی اوکراین (بردیانسک، نیکوپول و یانی کاپو) قصد عبور از تنگه کرچ در نزدیکی دریای سیاه (که پل کریمه بر فراز آن روسیه را به کریمه متصل نموده) را داشتند که توسط روسیه توقیف و ۲۴ خدمه آن بازداشت و به دلیل نقض قوانین کیفری روسیه مورد محاکمه قرار گرفتند. بردیانسک و نیکوپول قایق های توپخانه نیروی دریایی اوکراین و یانی کاپو یک یدک کش دریایی متعلق به  این کشور است. در واقع پس از الحاق شبه جزیره کریمه به روسیه تردد از تنگه کرچ با مشکلاتی روبرو بوده است. در این حادثه، پس از توقف ۸ ساعته کشتی های موصوف، تنگه کرچ توسط یک کشتی باری توسط روسیه مسدود می گردد. اوکراین بیان نموده که دو ماه پیش از این، بدون هیچ مشکلی اقدامی مشابه را به اجرا در آورده لکن روسیه اظهار داشت که اوکراین بدون اطلاع قبلی به بندر کرچ (۲۴ یا ۴۸ ساعت پیش از عبور) قصد عبور از تنگه را داشته (این موضوع توسط اوکراین تکذیب شد)؛  مضافاً درخصوص طوفانی که اخیراً رخ داده ملاحظاتی پیرامون تعلیق عبور از تنگه در نظرگرفته شده است. حین خروج کشتی ها از موقعیت مورد نظر برای توقف (در پی عدم توفیق ورود به دریای آزوف) و بازگشت به سوی بندر اودسا یعنی محلی که حرکت خود را از آنجا آغاز کرده بودند ، کشتی بردیانسک و تعدادی از خدمه کشتی بر اثر شلیک نیروهای امنیتی روسیه در تعقیب و گریز دچار آسیب شده و خدمه اوکراینی تحت قانون داخلی روسیه بازداشت و مورد محاکمه با عنوان ورود غیرقانونی به مرز روسیه قرار می گیرند. این حادثه موجب آن می شود تا اوکراین در تاریخ ۱۶ آوریل ۲۰۱۹ ضمن طرح دادخواست داوری پیوست هفتم کنوانسیون ملل متحد در مورد حقوق دریاها (زین پس کنوانسیون) با ادعای نقض مصونیت کشتی های جنگی و اختلاف در تفسیر و کاربرد مواد کنوانسیون درخواست صدور قرار موقتی را از دیوان بین المللی حقوق دریاها (زین پس دیوان) با خواسته رفع توقیف و بازگشت کشتی ها، آزادی و بازگشت خدمه به اوکراین و توقف محاکمه کیفری و شروع هرگونه دادرسی جدید علیه آن ها را مطالبه نماید که منتهی به صدور دستور اقدامات موقت توسط دیوان در تاریخ ۲۵  می ۲۰۱۹ گردید. 
به دور از شرایطی که دیوان درخصوص احراز صلاحیت خود تحت داوری پیوست هفتم کنوانسیون دنبال می کند، موضوعی که این نوشتار به آن پرداخته یکی از مواردی است که ماده ۲۹۸  بند ۱(ب )کنوانسیون به دولت های عضو، مجوز استفاده از آن ها را داده که مستثنا شدن طرح اختلافات مربوط به فعالیت های نظامی نزد دیوان است. در واقع روسیه بر این عقیده بود که دادگاه داوری که تحت پیوست هفتم کنوانسیون  تشکیل می شود، با توجه به قید و شرطی که توسط روسیه و اوکراین طبق ماده ۲۹۸ صادر شده فاقد صلاحیت علی الظاهر برای تصمیم گیری در مورد ادعای اوکراین است. علیرغم این ایراد صلاحیتی، برای کمک به دیوان و  مطابق با ماده ۹۰ (۳) قواعد دیوان، روسیه کتبا مواردی را درخصوص موضع خود در مورد شرایط پرونده ارائه داد لکن در جلسات استماع شرکت ننمود. ماده ۲۸ اساسنامه دیوان درخصوص عدم حضور یکی از طرفین بیان داشته است که وقتی یکی از طرفین نزد دیوان حاضر نشود یا نتواند از پرونده مطروحه دفاع کند ، طرف مقابل می تواند از دیوان بخواهد دادرسی را ادامه دهد و تصمیم خود را صادر کند. عدم حضور یا عدم موفقیت طرف دعوی برای دفاع ، مانعی برای رسیدگی دیوان نخواهد بود.
 موضوع اصلی و حائز اهمیت در پرونده شماره ۲۶ دیوان، تمایزی است که این مرجع قضائی میان فعالیت نظامی و اجرای قانون قائل شده است. فی الواقع این تصمیم همانگونه که قاضی گائو در نظر جداگانه خود بیان نموده ۲۷ دولت دیگر را که از معافیت فعالیت های نظامی استفاده نموده اند با تردید مواجه خواهد کرد. قاضی مسئله اصلی خود در ارائه این نظر را با اشاره به دکترین سنتی مصونیت کشتی های جنگی مصرح درمواد ۳۲،۹۵،۹۶ کنوانسیون معطوف به مفهوم فعالیت نظامی نموده و در این باره بیان می کند که فعالیت های نظامی علیرغم آنکه در ماده ۲۹۸ کنوانسیون بیان گردیده اما تعریف نشده و از زمان الزام آور شدن کنوانسیون توسط دادگاه ها و محاکم بین المللی در رویه قضایی تحت بررسی قرار نگرفته است. با این وجود، ادبیات حاضر در جهت تفسیر موسع کلمه فعالیت نظامی قدم برداشته شده چنان که تالمون در مقاله خود در خصوص مشاهدات رای دریای جنوبی چین بیان نمود که توافق گسترده ای وجود دارد که با توجه به ماهیت بسیار سیاسی فعالیت های نظامی، این اصطلاح باید تفسیر موسع شود؛ فعالیت های نظامی محدود به اقدامات کشتی های جنگی و هواپیماهای نظامی یا کشتی های دولتی و هواپیماهای فعال در حوزه غیر تجاری نیست. قاضی گائو با اشاره به اعلامیه طرفین دعوی تحت ماده ۲۹۸ کنوانسیون درخصوص مستثنی شدن فعالیت های نظامی بیان نمود که قبل از درخواست صدور دستور اقدامات موقت نزد دیوان، موضوع قبلاً توسط اوکراین در تاریخ ۲۶ نوامبر ۲۰۱۸ به شورای امنیت سازمان ملل متحد و دیوان اروپایی حقوق بشر(ECHR) ارائه شده بود، این در حالیست که براساس دانش متداول حقوقی تنها توسل یا تهدید به زور در راستای نقض ماده ۲(۴) منشور ملل متحد جهت صدور قطعنامه به شورای امنیت ارجاع داده می شود وسایر اختلافات مربوط به تفسیر و کاربرد کنوانسیون معمولاً قابل حل و فصل از طریق دیپلماتیک یا قضایی است. با این وجود دادخوست اوکراین با اوصافی که بیان شد نزد دیوان ثبت گردید و ایرادات روسیه نیز در مواعد مقرر مورد بررسی دیوان قرار گرفت و دستور  اقدامات موقت با استدلالاتی که در ادامه بحث بیان می گردد صادر شد. 
این نهاد قضائی با تایید این موضوع که اختلاف نظر درباره تفسیر یا کاربرد کنوانسیون میان طرفین وجود داشته، با احراز صلاحیت علی الظاهر خود به این سوال پرداخت که اختلاف تسلیم شده به دادگاه داوری پیوست هفتم مربوط به فعالیت های نظامی است یا خیر. دیوان خاطرنشان می کند که امروزه امری غیرمعمول نیست که دو نوع کشتی را به طور مشترک برای کارهای مختلف دریایی به کار گیرند(پ.۶۴) و به همین دلیل نوع کشتی های استفاده شده ملاک اصلی نوع فعالیت انجام شده نیست.  تمایز بین فعالیت های نظامی و اجرای قانون باید در درجه اول براساس ارزیابی عینی از ماهیت فعالیت های مورد نظر انجام شود.(پ.۶۶) دیوان معتقد است که شرایطی در این زمینه به طور ویژه اهمیت دارد.  از اطلاعات و شواهد ارائه شده توسط طرفین به نظر می رسد که اختلاف اساسی منجر به توقیف، مربوط به عبور کشتی های دریایی اوکراین از طریق تنگه کرچ است. از نظر دیوان، به طور کلی می توان بیان کرد که عبور کشتی های دریایی به خودی خود یک فعالیت نظامی نیست؛ مضافا اینکه براساس مواد کنوانسیون، رژیم های عبوری از قبیل عبور بی ضرر یا ترانزیت، برای همه کشتی ها اعمال می شود. دیوان اختلاف در تفسیر متفاوت طرفین از رژیم عبوری از تنگه کرچ را هسته اصلی اختلاف در نظر گرفته و اشاره ای نیز به توافق این دو کشور در سال ۲۰۰۳ و رویه موجود در مقررات  سال ۲۰۱۵ می نماید. دیوان دریافته که تقابل بر سر عبور بی ضرر بیش از آنکه مربوط به یک فعالیت نظامی باشد، یک مسئله ناوبری است؛ زیرا عبور بی ضرر حقی است که همه کشتی ها از آن بهره مند می شوند. به نظر می رسد که علت خاص حادثه ای که در ۲۵ نوامبر ۲۰۱۸ رخ داد، جلوگیری روسیه از عبور کشتی های دریایی اوکراین از طریق تنگه کرچ و تلاش آن کشتی ها برای ادامه این کار بود. دلایل جلوگیری از عبور عبارتند از: عدم رعایت کشتی های دریایی اوکراین از «رویه موجود در مقررات ۲۰۱۵» و تعلیق موقت حق عبور بی ضرر برای کشتی های دریایی به دلیل نگرانی های امنیتی به دنبال طوفان اخیر. همچنین فرمانده بردیانسک به خوبی از توافق سال ۲۰۰۳ بین دوکشور در خصوص حق آزادی ناوبری در دریای آزوف آگاهی داشته و جای بحث نیست که با ادامه فعالیت کشتی های اوکراینی است که توسط گارد ساحلی روسیه از نظر فیزیکی متوقف شده و به کشتی ها دستور داده شد تا در محدوده لنگرگاه منتظر بمانند، مشروط بر اینکه حرکت آنها محدود شود که این توقف ۸ ساعت به طول انجامید. از نظر دیوان، چنین مشاجره ای ماهیت نظامی ندارد.(پ.۷۲) از سوی دیگر بدون شک توسل به زور توسط فدراسیون روسیه در روند توقیف استفاده شده است. دیوان اظهار داشته است که حقایق ارائه شده توسط طرفین در این مورد تفاوتی ندارند که کشتی های دریایی اوکراین پس از گذشت حدود هشت ساعت، ظاهراً مأموریت خود را برای عبور از این تنگه پایان یافته دیده اند و تنگه را دور زده و از آن فاصله گرفتند. سپس نیروهای روسیه دستور توقف را صادر نموده و وقتی کشتی ها از این دستور سرپیچی کرده و به پیمایش خود ادامه دادند، شروع به تعقیب آنها کردند. در همین لحظه و در همین شرایط بود که نیروهای روسی با توسل به زور، ابتدا شلیک های هشدار دهنده و سپس شلیک های هدفمند را انجام دادند. یک کشتی آسیب دیده، سربازان زخمی شدند و کشتی ها توقیف شدند.(پ.۷۳) در این رابطه، دیوان معتقد است زمینه ای که در آن از چنین نیرویی استفاده شده است، از اهمیت ویژه ای برخوردار است و این زمینه، اجرای قانون بوده است.
این رویکرد دیوان منجر به  احراز دو حق مهم می شود که استقبال قدرتهای دریایی را به دنبال دارد: مصونیت حاکم بر ناوهای جنگی و سایر شناورهای دولتی و حق آزادی ناوبری توسط کشتی های نظامی در زمان صلح. اما با رسیدن به این نتیجه، دیوان از دامنه شمول فعالیت های نظامی کاسته است. رویکرد دیوان بنابر مستندات روسیه متفاوت با نظر بیان شده در پرونده داوری سال ۲۰۱۶ فیلیپین علیه چین است چرا که رای مورد اشاره «یک وضعیت کاملاً نظامی» را چنین توصیف کرده است: شامل نیروهای نظامی در یک طرف و ترکیبی از  نیروهای نظامی و شبه نظامی در طرف دیگر است که در تقابل با یکدیگر قرار گرفته اند. از نظر روسیه  در پرونده حاضر انطباق کامل با تعریف بیان شده وجود دارد. اوکراین اما با استناد به همین رای  ادعا می کند که معافیت از فعالیت نظامی هنگامی که طرفی که اقدامات آن مورد بحث است، آنها را ماهیتاً غیر نظامی توصیف کرده است اعمال نمی شود و روسیه بارها اعلام نموده که بر اساس قوانین داخلی خود توقیف و دستگیری خدمه را در دستور کار قرار داده است. 
روسیه نمونه های بی شماری را بازگو کرد که در آن اوکراین حادثه تنگه کرچ را به عنوان یک فعالیت نظامی توصیف کرده بود. به عنوان مثال، اوکراین در ۲۶ نوامبر ۲۰۱۹ در شورای امنیت سازمان ملل سخنرانی و ادعا کرد به کشتی های نظامی روسیه دستور حمله به کشتی های اوکراین داده شده است. اوکراین رفتار روسیه را اقدام تجاوزکارانه خوانده و به قطعنامه ۳۳۱۴ مجمع عمومی سازمان ملل اشاره نموده، زیرا این حادثه شامل حمله نیروهای مسلح یک کشور به نیروی زمینی، دریایی یا هوایی یا ناوگان دریایی و هوایی یک کشور دیگر بود. اوکراین همچنین اظهار داشت که آماده استفاده از همه ابزارهای موجود در استفاده از حق دفاع مشروع خود است، همانطور که در ماده ۵۱ منشور پیش بینی شده است. اوکراین در درخواست فوری برای اقدامات موقت، صریحاً درخواست کرد که مطابق با کنوانسیون سوم ژنو در سال ۱۹۴۹ با ملوانان به عنوان اسرای جنگی رفتار شود و آنها بدون تأخیر به کشور خود بازگردانده شوند و در موارد متعددی نیز واژه اسیر جنگی توسط مقامات اوکراین استفاده شده بود. مضافا اینکه شورای امنیت و دفاع ملی اوکراین یک روز پس از حادثه تصمیمی را منتشر کرد که به رئیس جمهور پیشنهاد می کرد حکومت نظامی وضع کند.
از سوی دیگر، روسیه نیز بارها نظامی بودن اقدامات خود را انکار و اظهار داشت که توقیف کشتی های اوکراینی و زندانی و پیگرد خدمه آن صرفاً مربوط به اجرای قانون داخلی است. روسیه با انکار اسیر بودن ملوانان اوکراینی، آنها را به نقض قوانین کیفری تحت قسمت ۳ از ماده ۳۲۲ از قانون کیفری متهم کرد.(پ. ۳۲) 
بند ۳۳ نظر جداگانه قاضی گائو از چین قابل تامل است. وی اظهار داشت که پس از صدور حکم در پرونده "ARA Libertad" مبنی بر اینکه  «یک ناو جنگی بیانگر حاکمیت دولتی است که پرچم آن را به اهتزاز در می آورد»، این واقعیت که روسیه به کشتی های جنگی اوکراین شلیک کرده، به معنای توسل به زور علیه حاکمیت اوکراین بوده و به خوبی در محدوده فعالیت های نظامی قرار دارد. در این خصوص قاضی کلدوکین در نظر مخالف خود در بند ۱۰ بیان می کند که هر دو طرف اقدام به فعالیت نظامی نموده اند و اختلاف حاضر مربوط به نحوه تفسیر عبور از تنگه کرچ نیست.
علی ای حال بنظر می رسد با توجه به شرایط و مناسبات سیاسی بین طرفین اختلاف، دستور دیوان تلاشی برای پاسخگویی روسیه در برابر تجاوزهای خود علیه اوکراین بوده که هدفی ستودنی است. اما با این عمل دیوان معافیت فعالیت های نظامی را نادیده گرفته و عواقب ناخواسته ای را برای دولت هایی که از حقوق خود طبق ماده ۲۹۸ استفاده کرده اند (یا خواهند کرد) برای معافیت از فعالیت های نظامی به وجود آورد است و بدون شک دستور مورد بحث به عنوان یک رویه قضائی برای پرونده های آتی عمل می کند. گسترده تر نمودن چتر صلاحیتی دیوان برای مقابله با اقدامات روسیه در آینده تغییراتی را در رفتار دولت هایی که از شرط فعالیت های نظامی استفاده کرده اند فراهم خواهد نمود. همانگونه که در این دستور  به مرز باریک بین فعالیت نظامی و اجرای قانون اشاره شده این امر احتمال سوء استفاده های نظامی را نیز در پی خواهد داشت چرا که تفسیر متفاوت و متناقضی که از ماده ۲۹۸ و فعالیت نظامی بیان شده باعث سردرگمی دولت ها و طرفین اختلاف خواهد شد و دولت ها برای آنکه از معافیت فعالیت نظامی در صلاحیت اجباری برخوردار شوند با بالابردن تعداد ناوهای جنگی و تشدید اعمال نظامی در تقابل های خود حاضر می شوند. 
ذکر این نکته خالی از لطف نیست که روسیه در نهایت اقدام به آزاد نمودن خدمه و رفع توقیف کشتی های اوکراینی نمود. با این حال همچون پرونده هلند علیه این کشور که آزادی افراد بازداشت شده را با بهانه روز ملی روسیه همراه ساخت در این پرونده نیز آزادی خدمه اوکراینی به نوعی تبادل زندانیان بود و در این انتقال مظنون روسی پرواز  MH۱۷هم به چشم می خورد. 
علاوه بر مسائلی که در حد توان در این تحقیق بدان ها پرداخته شد مقالاتی در مجلات بین المللی یافت می شود که به موضوع مورد بحث ما از دریچه های گوناگون توجه داشته اند که این خود بر اهمیت بحث می افزاید. لهذا توجه علاقمندان را به مقاله ای تحت عنوان  آیا ماده ۲۹۸ توسط دیوان بین المللی حقوق دریاها نابود شد؟ و در نگاهی دیگر مقاله ای تحت عنوان مدیریت عمومی دریای سرزمینی:قضیه اوکراین که به موضوع پرداخته اند  جلب می نمایم.
علاقه اینجانب به رویه دادرسی دیوان بین المللی حقوق دریاها مرهون زحمات جناب آقای دکتر سیدیاسر ضیایی دانشیار محترم دانشگاه قم در درس تحلیل آراء و اسناد بین المللی است که از همین طریق مراتب سپاسگزاری خود را به محضر ایشان اعلام می دارم.