ابزارهای فرعی برای شناسایی قواعد حقوق بین الملل-دکتر شهرام زرنشان

دکتر شهرام زرنشان – دانشیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی
۱۴۰۲/۰۳/۲۷​

به موجب ماده 38 (1)(د) اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری، تصمیمات قضایی و آموزه های برجسته ترین حقوقدانان ملل مختلف به منزله ابزارهای فرعی جهت تعیین قواعد حقوقی تلقی می گردند. مقرره مزبور بسیار حائز اهمیت است از این حیث که اختیارات وسیعی را به دیوان در شناسایی و تفسیر قواعد حقوق بین الملل واگذار می کند. بدین ترتیب دادگاه جهانی به عنوان رکن قضایی جامعه بین المللی، با استفاده از ابزارهای فرعی صلاحیت عام شناسایی قواعد حقوق بین الملل عرفی و اصول کلی حقوقی و نیز تفسیر معاهدات بین المللی را خواهد داشت.

از این رو در این عرصه مراجع قضایی بین المللی می توانند از بهترین و موثرترین نقش آفرینان باشند. این مراجع به عنوان نهادهای رسمی حقوقی، از آنجاییکه در هنگام بروز اختلاف هر دولتی بر عقاید خود تکیه دارد، داور نهایی چنین اختلافی هستند (Roberts, 2001, 772) که عملکردشان در تبیین قاعده و تعیین محتوای آن بسیار مهم است. این مسأله به ویژه در آنجا ارزش مضاعف می‌یابد که بدانیم اساساً فرایند شناسایی قواعد حقوقی امری فنی و تکنیکی است که صرفنظر از توافق یا عدم توافق دولتها می‌بایست توسط قضات بی طرف صورت پذیرد. قضاتی که همواره باید منافع جامعه بین‌المللی را مد نظر داشته باشند و این اختیاری است که دولتها خود به مراجع قضایی داده اند. به همین خاطر است که دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه نیکاراگوئه ابراز داشته صرف این واقعیت که دولتها برخی قواعد را به عنوان قواعد عرفی اعلام می‌کنند برای دیوان کافی نیست که آنها را بخشی از حقوق بین‌الملل عرفی قلمداد نماید. دیوان خود نیز می‌بایست متقاعد شود که وجود آن قواعد به عنوان حقوق قابل اعمال میان دولتها در عمل نیز مورد تأیید قرار گرفته است.( ICJ Reports, 1986, 183)

بدین ترتیب رویه قضایی بین‌المللی – علاوه بر حل و فصل اختلافات عدیده میان دولتها و سازمانهای بین‌المللی – گنجینه‌ای ارزشمند در راه یافتن شرایط شکل‌گیری و شناسایی قواعد حقوق بین الملل بحساب می‌آید. امروزه تردیدی در پذیرش این واقعیت وجود ندارد که آراء مراجع قضایی نقشی اساسی و مهم در تعیین قواعد حقوقی دارند. در واقع از آنجائیکه این قواعد (عرف و اصول کلی حقوقی) غالباً نانوشته و نامدون هستند و این امر عموماً اختلافات زیادی را میان دولتها دامن می‌زند، سپردن این وظیفه به نهادهای بی طرف که اعضاء آن را کارشناسان و متخصصان حقوق بین‌الملل تشکیل می‌دهند، تنها و بهترین راه حل ممکن برای جلوگیری از تداوم چنان اختلافاتی می‌باشد. بنابراین می‌توان گفت که کارکرد اصلی «رویه قضایی» تعیین قواعد حقوقی و محتوای دقیق آنهاست. (Harris, 1998, 54)( Piotrowicz and Martin Tsamenyi, 1998, 89)

لازم به ذکر است، منظور از رویه قضایی، تصمیمات قضایی مشابه و اتخاذ راه و روش معین در بررسی و حل و فصل قضایای شبیه به هم، توسط قضات یک یا چند دادگاه است. (ذوالعین، 1383، 714) و این امری اصولاً جدا و منفک از آراء منفرد قضایی است. به‌زعم آلن پله، نگوین کک دین و پاتریک دینه، یک رأی دستگاه قضایی بین‌المللی چنانچه به طور منفرد و مجزا لحاظ شود موجد سابقه و یا وسیله تحدید و تعریف حقوق است، اما رویه قضایی نیست. (نگوین کُک دین، پاتریک دییه، آلن پله، 1382، 644-645) براونلی نیز معتقد است این مجموعه منسجمی از آراء قضایی است که در قالب رویه قضایی طبیعتاً می‌تواند نتایج مهم حقوقی را در بر داشته باشد. ( Brownlie, 1998, 19)

در ماده 38(1)(د) اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری، اگرچه بجای عبارت «رویه قضایی» از واژه «تصمیمات قضایی» ( Judicial Decisions) استفاده شده است که احتمالاً تصمیمات فردی دیوان را هم در بر می‌گیرد، با وجود حال، عبارت اخیر غالباً در همان مفهوم رویه قضایی بکار برده می‌شود.( Zimmermann, 2006, 784) به نظر می‌رسد استفاده اساسنامه از عبارت «تصمیمات قضایی» برای این منظور صورت گرفته تا آراء منفرد را نیز شامل شود. در عمل نیز اکثر حقوقدانان آراء منفرد دیوان را به عنوان رویه قضایی شناسایی و قواعدی را که تنها در یک رأی دیوان به آنها پرداخته شده، در حوزه مقررات حقوق بین‌الملل تصدیق نموده اند. به عنوان نمونه، صلاحیت ضمنی سازمانهای بین‌المللی را می توان در نظر گرفت که از سوی دیوان فقط در رأی مشورتی «جبران خسارت ملل متحد» شناسایی گردیده است. ( Cassese, 2001, 2)

 ﺑﺎ این­حال، همواره دوﻟﺖﻫﺎﯾﯽ ﮐﻪ ﻧﮕﺮان ﺑﻮدﻧﺪ ﻣﻨﺎﻓﻊ ﺣﯿﺎﺗﯽ­ﺷﺎن از ﻃﺮﯾﻖ ﻋﻤﻠﮑﺮد ﻣﺴﺘﻘﻞ ﻣﺮاﺟﻊ ﺑﯿﻦ­اﻟﻤﻠﻠﯽ با خطری مواجه شود، ﺑﺎ اﻋﻄﺎی ﺣﻖ ایجاد ﺗﻐﯿﯿﺮ در اﺻﻮل و ﻗﻮاﻋﺪ ﺣﻘﻮﻗﯽ ﺑﻪ ﻗﻀﺎت ﻣﺨﺎﻟﻒ ﺑﻮدﻧﺪ.  البته دولت­هایی نیز بودند که در نقطه­ مقابل دول گروه نخست قرار داشتند و با ارائه­ طرح­های متعدد، خواستار اعمال این رویه گردیدند که به عنوان مثال دیوان در مواقعی که با خلأ  قانونی مواجه می­گردد به جای استنکاف از صدور رأی بتواند بر مبنای مباحثی که آن­ها را قواعد حقوق بین­الملل می­داند به صدور رأی بپردازد، که این نظریات هیچگاه مورد پذیرش قرار نگرفت. چراکه برخی معتقد بودند دیوان تنها در صورتی می­تواند به ایجاد قاعده مبادرت نماید که بتواند عدم تعرض به حقوق دولت­ها را که قانونگذاران بی­رقیب جامعه­ بین­المللی محسوب می­گردند، تضمین نماید. برخی دیگر نیز رویه­ قضایی را با وجود دولت­های قانونگذار، شایسته­ قاعده­سازی نمی­دانستند. (حبیبی، شاملو، 1392، 76) با این­همه، به دلیل اهمیتی که رویه­ قضایی در توسعه­ حقوق بین­الملل دارا بود کنار گذاردن یکسره­ آن از مرکب توسعه­ حقوق بین­الملل غیر ممکن می­نمود.

اما در کنار تصمیمات قضایی، دکترین یا آموزه های برجسته ترین حقوقدانان ملل مختلف نیز ابزار فرعی دیگری هستند در جهت تبیین و تفسیر مقررات حقوق بین الملل، که ماده 38(1)(د) آن را به رسمیت شناخته است. گواینکه نقش آفرینی دکترین در ساخت و پرداخت حقوق بین الملل به مانند تصمیمات قضایی نیست اما بی تردید تأثیرگذاری آنها در تعمیق شناخت حقوق بین الملل و تبیین آن برای پژوهشگران، آکادمیست ها و البته دولت ها و مراجع قضایی بین المللی قابل توجه است. جالب اینکه گزارشگر ویژه کمیسیون حقوق بین الملل پروفسور چارلز چرنر جالو در گزارش اخیر خود راجع به ابزارهای فرعی شناسایی حقوق بین الملل که کمی جلوتر بدان خواهیم پرداخت با این نظر که در سلسله­ مراتب منابع فرعی، تصمیمات قضائی در جایگاهی بالاتر از دکترین حقوقی قرار می­گیرند، مخالفت ورزیده و استناد همیشگی و بی­وقفه دیوان بین­المللی دادگستری به نظرات کمیسیون را در آرای مشورتی خود، شاهدی بر این مدعا قرار داده است. حتی تا جایی پیش می­رود که وجود امکان صدور نظرات انفرادی قضات دیوان را نشانه­ای از احترام به دکترین تلقی نموده است. اگرچه ممکن است بتوان نظرات گزارشگر ویژه را در این زمینه صحیح دانست، پرسشی که شاید وی در پاسخ به آن ناکام مانده، این است که در صورت تغییر رویه دیوان در استناد به گزارشها و پیش­نویس­های تنظیمی کمیسیون حقوق بین­الملل، آیا می­توان استنادی خارج از رویه عملی دیوان بین­المللی دادگستری در صحه­گذاری بر اعتبار همسان دکترین با رویه قضائی ارائه نمود؟ به عبارت دیگر، اگر رویه قضائی، به خودی خود، دکترین را مورد استناد قرار نمی­داد، همچنان دکترین در سطحی یکسان با رویه قضائی قرار داشت؟

به هر روی، اکنون «تصمیمات قضایی» - حتی تصمیمات قضایی داخلی در موارد مربوطه - و «دکترین» نه تنها ابزاری مهم برای تبیین و تفسیر مقررات حقوق بین الملل هستند بلکه به عنوان منبع فرعی حقوق بین الملل هم مورد استناد قرار می گیرند. لذا شناخت بیشتر آنها از هر جهت حائز اهمیت است. به همین خاطر بود که کمیسیون حقوق بین الملل سازمان ملل متحد مطالعه و بررسی آنها را در دستور کار خود قرار داد. آقای جالو اولین گزارش خود در این خصوص را با عنوان «ابزارهای فرعی برای تعیین قواعد حقوق بین الملل» در جریان نشست هفتاد و چهارم کمیسیون در فوریه 2023 منتشر کرد. ( Charles Chernor Jalloh, First report on subsidiary means for the determination of rules of international law, International Law Commission, Seventy-fourth session, February 2023) هدف کمیسیون از بررسی این موضوع مطالعه و تحلیل ابزارهای فرعی برای تبیین قواعد حقوق بین الملل به منظور بهبود فهم و کاربرد قواعد حقوق بین الملل است. افزایش کارایی این ابزارها در روندهای حقوق بین المللی و نیز شناسایی ابزارهای فرعی دیگر بجز تصمیمات قضایی و دکترین، از دیگر اهداف کمیسیون در این چارچوب می باشد. بزعم گزارشگر ویژه، کمیسیون باید توجه ویژه­ای به تصمیمات و عملکرد نهادهای قضایی و شبه قضایی داشته باشد. وی تأیید می­کند که خود کمیسیون نیز در طول چندین دهه گذشته به طور معمول به تصمیمات قضائی و آموزه­های حقوقی کشورهای مختلف در تقریباً همه موضوعاتی که تکمیل کرده است، ارجاع داده و به نوعی آن­ها را به رسمیت شناخته است.

    آقای جالو در گزارش خود در رابطه با بازتاب هایی که ممکن است در مورد عملکرد کمیسیون در استفاده از ابزارهای فرعی برای تعیین قواعد حقوق بین‌الملل ارائه شود، معتقد است اولاً، دو دسته اصلی تصمیمات قضایی و آموزه­های علمای حقوق که ماهیت و میزان استفاده از آن­ها در کنار سایر مواد متفاوت است و تا حد زیادی به نیاز موضوع مورد بررسی بستگی دارد، کمیسیون به طور گسترده­ای از آنها به منظور اجرای مأموریت خود برای کمک به کشورها در تدوین و توسعه مترقی حقوق بین­الملل استفاده می­کند. ثانیاً در مورد تصمیمات قضایی به عنوان ابزار فرعی، کار کمیسیون نشان می­دهد که نقش­های بسیار مهمی را در کمک به دولت­ها در تدوین و توسعه حقوق بین­الملل ایفا می­کند. تصمیمات قضایی نه تنها برای شناسایی یا تأیید وجود و محتوای قواعد حقوق بین‌الملل مورد استناد قرار می‌گیرند، بلکه در برخی موارد مبنایی برای تدوین واقعی قواعد و اصول حقوق بین‌الملل و نیز منابع حقوق بین‌الملل هستند. این نشان می‌دهد در حالیکه اصولاً تصمیمات قضایی با عنوان «فرعی» برچسب‌گذاری می‌شوند، واقعیت موجود در عملکرد کمیسیون گویای آن است که آن­ها می‌توانند شبیه به منابع اولیه حقوق بین‌الملل باشند. البته در بخش دیگری از گزارش مطرح می­شود که تصمیمات و آموزه­های قضایی به عنوان منابع اولیه حقوقی نیستند اما «منابع» مستندی هستند که نشان می‌دهند دادگاه می‌تواند شواهدی مبنی بر وجود قواعدی که باید براساس سه منبع دیگر اعمال کند، پیدا کند. در عمل، دادگاه­ها از جمله دیوان بین­المللی دادگستری بیش از آموزه­ها به تصمیمات قضایی قبلی خود متکی هستند. این طبیعی است. زیرا به هر حال، هیچ فایده­ای برای قضات ندارد که در هنگام حل و فصل یک اختلاف جدید، چرخ را دوباره اختراع کنند! در واقع، رویه قضایی قبلی «معمولاً برای شناسایی یا تبیین یک قاعده حقوقی استفاده می‌شود، نه برای ایجاد چنین قاعده‌ای...».

در ادامه گزارشگر ویژه به این پرسش می­پردازد که آیا با در نظر گرفتن تحولات رویه دولتی و رویه دادگاه‌های بین‌المللی، ممکن است ابزارهای فرعی دیگری در ماده 38 اساسنامه دیوان وجود داشته باشد که مستحق بررسی بیشتر توسط کمیسیون باشد؟ به عنوان مثال، آیا اقداماتی مانند اقدامات یکجانبه دولت‌ها و قطعنامه‌ها یا تصمیمات سازمان‌های بین‌المللی ممکن است به عنوان منابع تعهداتی در نظر گرفته شوند که به عنوان ابزارهای فرعی برای تعیین قواعد حقوق بین­الملل محسوب گردند؟ و در نهایت، سؤال اساسی که باید به آن پرداخته شود این است که آیا جهانِ ابزارهای فرعی فقط به تصمیمات و آموزه­های قضایی واجد شرایط­ترین علمای حقوق کشورهای مختلف محدود می شود یا در عوض، با در نظر داشتن ماهیت غیر جامع ماده 38 اساسنامه، ابزارهای فرعی اضافی را نیز در بر می­گیرد؟ نکته­ای دقیق که به طرز قابل ستایشی از دید گزارشگر ویژه مخفی نمانده و در اینجا نیز قابل طرح می­باشد این است که متون تولید شده توسط نهادهای دارای اختیارات دولتی یا بهتر بگوییم ایجاد شده توسط دولت، مانند کمیسیون­ها، باید جدا از «آموزه­های حقوقی» (دکترین) در نظر گرفته شوند. چنین متونی تحت نظارت نهادهای رسمی بوده و ممکن است منعکس کننده دخالت دولت­ها و/یا نمایندگان آن­ها باشد. این امر آن­ها را از «آموزه­های حقوقی» متمایز می­کند. بنابراین، در حوزه بند 1 ماده 38 نمی­گنجند. این نهادها از آنجاییکه عموماً قوانینی را ایجاد نمی­کنند، اما گاهی اوقات قواعد موجود را روشن یا استنباط می­کنند که می­توان گفت برای دولت­ها الزام­آور است، می توانند ابزار فرعی برای تعیین قواعد حقوق بین­الملل در نظر گرفته شوند. این همان نقطه­ای است که گزارشگر ویژه ضمن جداسازی اعتبار این دسته از نظرات حقوقی از دکترین، جایگاه منابع فرعی را برای آن­ها قائل گردیده است و به نظر می­رسد که با توجه به بیان گزارشگر ویژه، مقصود آن است که دکترین در سلسله مراتب منابع فرعی، در جایگاهی بالاتر از این متون قرار خواهد گرفت.

   در نهایت و در نتیجه­گیری پایانی گزارش، گزارشگر ویژه منبع فرعی سومی را به رویه قضائی و دکترین اضافه می­کند که عبارت است از هر وسیله دیگری که از رویه دولت­ها یا سازمان­های بین­المللی ناشی می­شود. به نظر می­رسد که گزارشگر ویژه در پایان گزارش مفصل خود به ابهامی جدید برخورد کرده و عملاً گزارش را ناتمام گذارده است. زیرا اتکای صرف به هر آنچه که از رویه دولت­ها و سازمان­های بین­المللی ناشی می­شود، گذاره­ای است به شدت مبهم و مستعد تفاسیر موسع و خطرناک است که هیچ­گونه سازمانی را استثنا نکرده و هیچ­گونه محدوده­ای را بر رویه تابعان فعال و منفعل حقوق بین­الملل قائل نگردیده است.

به مانند رویه کمیسیون در گزارش مربوط به «شناسایی حقوق بین الملل عرفی»(2018) ( Wood, ILC, 2018)، در گزارش حاضر نیز کمیسیون حقوق بین الملل یافته های نهایی خود را در قالب برخی نتایج (Conclusions) منتشر خواهد کرد تا دولت ها، سازمان های بین المللی، مراجع قضایی، پژوهشگران و دانشگاهیان بتوانند در امور حقوق بین المللی خود بدان توسل جویند. اکنون و در گزارش اول کمیسیون پیش نویس 5 نتیجه را ارائه داده است که این روند در گزارش های آتی بتدریج تکمیل و نهایی خواهد شد. قلمرو و طبقه بندی ابزارهای فرعی تعیین قواعد حقوقی، معیارهای ارزیابی ابزارهای فرعی تعیین قواعد حقوقی و اشاره به تصمیمات قضایی و آموزه های حقوقی به عنوان ابزارهای فرعی شناسایی حقوق بین الملل، موضوعاتی هستند که فعلاً از سوی کمیسیون صورت بندی آنها در انتهای گزارش اول ارائه گردیده است. (Jalloh, Ibid, 129)