نگاهی به دعوی آفریقای جنوبی علیه اسرائیل در دیوان بین المللی دادگستری-دکتر امیر مقامی

دکتر امیر مقامی – عضو هیات علمی دانشگاه اصفهان 
۱۴۰۲/۱۰/۳۰                                                     

نام آفریقای جنوبی از نظر تاریخی با رژیم آپارتایدی پیشین حاکم بر این کشور به مثابه ننگی برای تاریخ بشریت رقم خورده است؛ اما دولت آفریقای جنوبی اکنون نه ­تنها از بار سنگین ملامت تاریخ رهایی یافته بلکه خود با اقامه دعوی علیه اسرائیل می­کوشد تا در جهت پایان دادن به یکی از بزرگترین رنج­ های گروهی بشر که پس از تأسیس ملل متحد بی­ سابقه بوده است اقدام نماید. تاکنون واقعیت­ های زیادی در ارتباط با وقوع انواع جرایم شدید بین ­المللی توسط رژیم اسرائیل و کارگزاران و نظامیان آن علیه مردم فلسطین بیان شده است و رژیم مزبور در آثار نویسندگان مختلف به تبعیض نژادی، جنایت جنگی و نقض فاحش حقوق بشر متهم است اما تاکنون هیچ فرصتی وجود نداشته تا یک نهاد قضایی بین المللی، تخلفات شدید اسرائیل و کارگزارانش را مورد محاکمه قرار دهد. البته رسیدگی کمیته منع تبعیض نژادی به شکایت فلسطین از اسرائیل، نمی تواند آثاری نظیر رسیدگی های ترافعی دیوان داشته باشد. به علاوه درواقع پرونده راجع به مشروعیت ساخت دیوار حائل در سرزمین­های اشغالی فلسطین که به صدور نظریه مشورتی دیوان بین­ المللی دادگستری در سال 2004 انجامید، اوج فعالیت­ نهادهای بین­ المللی برای مستندسازی و ارائه روایتی نسبتاً قضایی از بخشی از فجایع انسانی در سراسر سرزمین­های فلسطینی و به ویژه مناطق اشغالی بوده است. مجمع عمومی ملل متحد اخیراً تقاضای نظر مشورتی دیگری را در ارتباط با پیامدهای اشغال طولانی مدت این سرزمین­ها نیز مطرح کرده است که انتظار می­رود دیوان به این درخواست نیز پاسخ مثبت دهد و از طرفی وضعیت فلسطین در دیگر نهاد قضایی بین ­المللی لاهه یعنی دیوان بین ­المللی کیفری نیز زیر نظر دادستان دیوان قرار دارد و انتظار می­رود طی سال­های آینده به گشودن پرونده ­هایی علیه برخی مقامات اسرائیلی بینجامد اما دعوی آفریقای جنوبی علیه اسرائیل دست کم از دو جهت نوبر است: این نخستین بار است که در یک نهاد قضایی بین المللی پرونده­ای علیه دولت اسرائیل گشوده می­شود تا به جنایات دولتی علیه مردم فلسطین بپردازد و این نخستین بار است که خواهان با آگاهی از تعهدات خود، از دیوان خواسته تا خودش را هم مخاطب دستورات دیوان قرار دهد. البته مخاطبان این یادداشت به خوبی از تمایز دو دادگاه لاهه مطلعند: دیوان بین المللی کیفری، افراد مسئول در ارتکاب جنایات چهارگانه تحت صلاحیت خود را محاکمه خواهد کرد اما دیوان بین ­المللی دادگستری به عنوان رکن اصلی قضایی سازمان ملل متحد مسئولیت دولت اسرائیل را مورد قضاوت قرار خواهد داد.

پرونده های مشابه

فارغ از همه پرونده های نسل زدایی مطرح نزد دیوان (به ویژه بوسنی علیه صربستان، کرواسی علیه صربستان، صربستان و مونته نگرو علیه بلژیک و کشورهای دیگر، و نظر مشورتی حق شرطهای کنوانسیون منع نسل زدایی)، پرونده اخیر با دو پرونده بیشترین مشابهت را دارد که اکنون در دیوان مطرح هستند و قضیه حاضر سه گانه پرونده های جاری نسل زدایی را نزد دیوان تکمیل می کند. نخست قضیه گامبیا علیه میانمار است که به سبب اقامه دعوی توسط دولتی غیر از دولت زیان دیده با پرونده های پیشین متفاوت و به پرونده اخیر شباهت دارد. در این پرونده، دیوان خواسته های اصلی گامبیا را در صدور دستور موقت مورد تایید قرار داد و در مرحله بعد، صلاحیت خود را نیز برای صدور رأی در ماهیت، احراز نمود. پرونده دیگر، دعوی کمی عجیب و غریب اوکراین علیه روسیه است که در آنجا نیز دیوان، دستور موقتی صادر و ضمن آن، از روسیه خواست تا عملیات نظامی خود را در اوکراین متوقف کند. یافته های دیوان در ارتباط با تایید ویژگی عام الشمول تعهدات ناشی از کنوانسیون منع نسل زدایی و نیز ماهیت دستورات موقت دیوان ازجمله وجود برخی موارد ارتباط میان حقوق جنگ و منع نسل زدایی (یا حتی نفی برخی ارتباطات میان این دو خرده نظام حقوق بین الملل)، دستاوردهایی است که طرفین دعوی حاضر را به استفاده از رویه پیشین دیوان امیدوار می سازد. با وجود این، چنانکه خواهیم دید رویه دیوان در دو پرونده جاری – با ترکیب قضاتی نسبتاً مشابه قضات کنونی – شانس آفریقای جنوبی را در پیشبرد اهداف حقوقی اش افزایش خواهد داد.

صلاحیت دیوان و خواسته آفریقای جنوبی

آفریقای جنوبی در این دعوا، ماده 9 کنوانسیون نسل­زدایی را به عنوان مبنای صلاحیت دیوان معرفی کرده است. دیوان پیش تر در پرونده گامبیا علیه میانمار، بر آن بود که به رغم حق شرط میانمار بر ماده 8 این کنوانسیون، دیوان صلاحیت رسیدگی به پرونده را دارد. در پرونده حاضر هیچ یک از طرفین، حق شرطی بر کنوانسیون وارد نکرده اند و در نتیجه به نظر می رسد مانعی در راستای احراز صلاحیت دیوان از حیث وجود رضایت طرفهای اختلاف وجود نخواهد داشت. اما نکته اساسی در اینجا این است که آیا اساساً اختلافی بین طرفین وجود دارد یا نه؟ وکلای اسرائیل تلاش کرده اند نشان دهند اختلافی بین دو کشور وجود نداشته و آفریقای جنوبی قبلاً چنین اختلافی را به آنها اطلاع نداده است؛ چنان که ماده 43 مواد راجع به مسئولیت بین­المللی دولت مصوب کمیسیون حقوق بین­الملل اقتضا می کند. البته در این مورد باید گفت که ابلاغ ادعا توسط دولت زیان دیده (یا دولتی که در چارچوب ماده 48 مواد مزبور، در دفاع از منافع جامعه بین المللی اقدام می کند)، به شیوه خاصی منحصر نیست و دیوان در احراز ابلاغ ادعا می تواند اظهارات نمایندگان دولت آفریقای جنوبی ازجمله آرای این کشور نزد مجمع عمومی ملل متحد و نیز بیانیه های رسمی آن دولت را ملاک قرار دهد. به علاوه، به نظر نمی رسد عدم ابلاغ دعوی، به منزله فقدان اختلاف تلقی شود بلکه آثار حقوقی مترتب بر آن محدود است. به اعتقاد کمیسیون حقوق بین الملل، این آثار شامل از دست دادن حق استناد به مسئولیت به دلیل اعراض یا رضایت ضمنی موضوع ماده 45 است. تأکید اصلی اسرائیل آن است که برخلاف آنچه دیوان در قضیه جزایر مارشال گفته است، از فرصت کافی برای واکنش، پاسخ یا درگیرشدن با موضوع برخوردار نبوده است. باوجود این ممکن است دیوان چنین نتیجه گیری کند که اقامه دعوی در بحبوحه بحران غزه که شورای امنیت را درگیر خود کرده، به صدور قطعنامه توسط مجمع عمومی انجامیده و دیوان بین­المللی کیفری نیز به آن توجه نموده و مخصوصاً با در نظر گرفتن این که آفریقای جنوبی قبلاً وضعیت را به دیوان مزبور ارجاع داده است، به ویژه ضرورت توقف فوری هر عملیات نسل زدایانه به عنوان نقض قاعده آمره حقوق بین الملل، ایجاب می کند فرایند  ابلاغ ادعا و رسیدگی به اختلاف تسریع شود. اما اگر فقدان اختلاف به معنی آن است که اسرائیل از تعهدات خود آگاه است، جای این پرسش باقی است که آیا طرفین در پایبندی اسرائیل به تعهدات خود اتفاق نظر دارند؟ به نظر می رسد دیوان برای احراز صلاحیت خود به این نکته نیز توجه خواهد داشت و وجود اختلاف علی الظاهر بین طرفین را احراز خواهد کرد. البته پس از صدور دستور موقت احتمالی نیز انتظار می رود بار دیگر اسرائیل مدعای خود را در ارتباط با فقدان صلاحیت دیوان به سبب فقد اختلاف مجدداً مطرح نماید تا در مرحله صلاحیتی به آن رسیدگی شود.  البته بخشهای دیگری از دفاعیات طرف اسرائیلی خود بیانگر آن است که در ارتباط با برخی تعهدات ناشی از کنوانسیون، اساساً طرفین توافقی درباره قلمرو تعهدات ندارند. ازجمله اسرائیل بیان می کند که حق دفاع مشروع را تحت هیچ شرایطی از دست نمی دهد؛ در حالی که تأکید آفریقای جنوبی بر آن است که هیچ چیز نسل زدایی را توجیه نمی کند.

آفریقای جنوبی به­ عنوان ذینفع و ذی تکلیف ذیل کنوانسیون

با اقامه دعوی گامبیا علیه میانمار در ارتباط با نسل زدایی مسلمانان روهینگیا دیوان فرصتی فوق العاده یافت تا دکترین تعهدات عام الشمول را که در قضیه بارسلوناترکشن مطرح نموده بود، به عنوان زمینه ای برای اقامه دعوی توسط دولتی غیر از دولت زیان دیده بپذیرد. به رغم تردیدهای اولیه در ارتباط با این نوع از تعهدات و آثار آنها، ماده 48 مواد راجع به مسئولیت بین المللی دولت در سال 2001 این دسته از دعاوی را به رسمیت شناخت. سپس دیوان در نظر مشورتی دیوار حائل در سال 2004 به گونه ای رندانه آثار چنین تعهداتی را یادآوری کرد و متعاقباً در سال 2012 در قضیه مصونیت صلاحیتی (آلمان علیه ایتالیا)، برخی آثار آن را به بوته آزمون گذارد. اما دعوی گامبیا علیه میانمار این فرصت را به دیوان داده است تا ضمن تحکیم آثار تعهدات عام الشمول به ویژه از حیث تعهد به خاتمه دادن به نقض های قواعد آمره، از این مبنا برای پذیرش صلاحیت خود در ارتباط با طرح دعوی گامبیا استفاده نماید. اینک آفریقای جنوبی تقریباً همان راهی را رفته است که گامبیا دنبال کرد. با این تفاوت که گامبیا، یک کشور مسلمان بوده و اقدام وی مورد حمایت سازمان همکاری اسلامی و به نحو غیررسمی نماینده کشورهای اسلامی در حمایت از یک گروه مذهبی اسلامی تلقی می شود؛ در حالی که آفریقای جنوبی ظاهراً مناسبت قومی، نژادی و مذهبی با مردم فلسطین و به طور خاص ساکنان نوار غزه ندارد. لذا طرح دعوی این کشور علیه اسرائیل، فرصتی بود تا یکی از جملات ماندگار نسلون ماندلا رهبر فقید مبارزات ضدآپارتاید را یادآوری کند که گفته بود: «آزادی ما بدون آزادی مردم فلسطین، کامل نخواهد شد.» از طرف دیگر، قطعنامه 3070 مجمع عمومی ملل متحد و نیز پروتکل اول 1977 الحاقی به کنوانسیون­های ژنو نهضت­های مسلّحانه ضد تبعیض نژادی و ضد اشغال را همردیف یکدیگر به مثابه نهضت­های دفاع از حق تعیین سرنوشت تلقّی کرده اند. این پیشینه اگرچه تصویری از انگیزه­های آفریقای جنوبی برای اقامه دعوی ایجاد می کند اما فی نفسه نشان دهنده نفع مستقیم حقوقی برای آفریقای جنوبی نیست و آنگونه که مواد راجع به مسئولیت می گویند آفریقای جنوبی را نمی توان دولت زیان دیده از نقض تعهدات اسرائیل تلقی نمود؛ مگر آن که پای ارزش های مهم جامعه بین المللی و تعهدات عام الشمول (ارگا امنس) در میان باشد که نقض آنها توسط هر دولتی و علیه هر دولت یا ملتی، به منزله نقض تعهد در برابر جامعه بین المللی است و از این رو همه اعضای جامعه بین المللی این «حق» را خواهند داشت تا به مسئولیت دولت متخلف استناد نمایند. اما دادخواست آفریقای جنوبی از این موضع نیز عبور کرده و اقامه دعوی را «تعهد» و تکلیف خود تلقی می کند. این تکلیف در درجه اول از ماده یک کنوانسیون 1948 نشأت می گیرد که تصریح می کند:  «طرف‌های متعاهد تصدیق و تأیید می‌کنند که نسل زدایی اعم از اینکه در موقع صلح صورت گیرد یا جنگ به موجب حقوق بین‌المللی جنایت محسوب می‌شود و تعهد می‌کنند از آن جلوگیری کرده و مورد مجازات قرار دهند.»

 به زعم دولت آفریقای جنوبی، تعهد به پیشگیری از نسل زدایی، تنها دولت ذیربط که این جرم در سرزمین او واقع می شود یا دیگر دولتهای ذیربط درگیر را مکلّف نمی کند بلکه این تعهدی عام الشمول برای همه کشورهاست. از این رو حتی فاصله جغرافیایی زیاد با محل وقوع نسل زدایی نیز این تعهد را زائل نمی کند. به علاوه ماده 8 کنوانسیون نیز که به ارجاع نسل زدایی توسط دولتها به ارکان سازمان ملل اشاره دارد، گونه خاصی از این تعهدات را یادآوری کرده است و از آنجا که دیوان بین المللی دادگستری نیز رکن اصلی قضایی سازمان ملل متحد است، اقامه دعوی بر اساس ماده 9 می تواند بر اساس تعهد ناشی از ماده 8 نیز توجیه شود. البته دیوان در قضیه گامبیا علیه میانمار، بر استقلال مواد 8 و 9 کنوانسیون تأکید نموده است و در جایی که میانمار مدعی بود به سبب حق شرط بر ماده 8، دیوان به عنوان رکن سازمان ملل صلاحیت رسیدگی را ندارد، این ادعا را رد کرد. روشن است که حق شرط بر ماده 8، فی نفسه اعمال صلاحیت دیوان را به عنوان قید حل و فصل اختلاف در ماده 9 خاموش نمی سازد اما از طرفی بدیهی است که ماده 9 علاوه بر شأن حل اختلاف قضایی، به یک رکن اصلی ملل متحد نیز اشاره دارد. بنابراین استقلال مواد 8 و 9 کنوانسیون را اینگونه می توان درک کرد که حق شرط یک کشور بر ماده 8، اگرچه تعهدات مربوط به ماده 8 را در روابط آن کشور با سایر دولتها زائل یا محدود می سازد (اگر چنین حق شرطی معتبر باشد)؛ اما شأن ماده 9 را به عنوان یک قید حل و فصل اختلاف زائل نمی سازد. در وضعیت نوار غزه، روشن است که حق شرطی نسبت به ماده 8 نیز وجود ندارد.

بر این اساس خواهان آمده است تا نه فقط تعهد و مسئولیت خوانده را یادآوری کند که بر تعهد و مسئولیت خود صحه بگذارد. وکیل آفریقای جنوبی می‌گوید این کشور از دیوان می‌خواهد علیه «خودش» و اسرائیل دستور موقت صادر کند. اگر به تعهد ثانوی دولت‌ها در مواجهه با نقص‌های جدی قواعد آمره توجه کنیم، درخواهیم یافت که این خواسته چگونه ماهیت درحال تکامل حقوق مسئولیت بین‌المللی و روند دستورگرایی بین‌المللی و عبور از ساختار کاملاً آنالوگ حقوق بین الملل را تحت تأثیر قرار می‌دهد. در بند سوم موارد درخواست دستور موقت، آفریقای جنوبی از دیوان می خواهد تا دستور دهد که «جمهوری آفریقای جنوبی و اسرائیل باید هر یک بر اساس تعهدات خود به موجب کنوانسیون پیشگیری و مجازات جنایت نسل کشی در رابطه با مردم فلسطین، تمام اقدامات منطقی در حد توان خود را برای جلوگیری از نسل کشی به عمل آورند.»

تقاضای دستور موقت

آفریقای جنوبی از دیوان خواسته است تا پیش از صدور رأی، دستور موقتی صادر نماید. پیش از این در فرصت­های مختلف درباره اقتضائات صدور دستور موقت ازجمله فوریت و ضرورت دستور موقت برای حفاظت از حقوق طرفین و نیز احراز صلاحیت علی الظاهر سخن گفته شده است. آفریقای جنوبی کم و بیش مدل درخواست دستور موقت اوکراین را مورد بهره برداری قرار داده و از دیوان خواسته است تا چنین دستور دهد که اسرائیل باید عملیات نظامی خود را در و علیه غزه معلّق سازد. درخواستهای دیگر خواهان نظیر درخواست برای دستور به اسرائیل مبنی بر تضمین رعایت تعلیق مخاصمه، اتخاذ تمام اقدامات لازم برای پیشگیری از نسل زدایی، خودداری از ارتکاب اعمال نسل زدایی و پیشگیری از آنها، پیشگیری از تشویق به نسل زدایی، حفاظت از ادله و... است. بدون تردید شاه بیت این درخواستها همان مورد نخست یعنی تعلیق عملیات نظامی است. دیوان در قضیه اوکراین، قانع شد که چنین دستوری را صادر نماید اما در مورد اسرائیل، وضعیت کمی پیچیده تر است؛ زیرا احتمالا هم در مرحله دستور موقت و هم در مرحله رسیدگی ماهوی، دیوان باید به دفاعیات اسرائیل مبنی بر این که عملیات نظامی وی در قالب دفاع مشروع توجیه می شود توجه نماید. درواقع دیوان باید به این پرسش پاسخ دهد که اولاً آیا عملیات اسرائیل یک عملیات دفاعی است؟ و آیا اسرائیل شرایط دفاع مشروع را دارد؟ به ویژه در پرتو وضعیت اشغال و با تأکید بر این نکته که قدرت اشغالگر، به ویژه در سرزمین طرف مخاصمه حق استناد به دفاع مشروع دارد یا نه، می تواند به بحث تأثیرگذاری تبدیل شود. همچنین دیوان باید پاسخ دهد که چه رابطه ای میان عملیات دفاعی (به فرض وجود دفاع مشروع) و نسل زدایی وجود دارد؟ ماده یک کنوانسیون، صراحتاً بیان داشته که نسل زدایی در وضعیت مخاصمه مسلحانه نیز محتمل است. بنابراین دفاعیات احتمالی اسرائیل مبنی بر این که عملیات نظامی نمی تواند نسل زدایی باشد، رد خواهد شد اما در مرحله ماهوی، دیوان باید تشخیص دهد که عملیات نظامی مزبور تا چه اندازه با قصد نابودی یک گروه مورد حمایت کنوانسیون قرین بوده است و آیا می تواند مصداق نسل زدایی باشد یا نه. برخی در نوشته های خود به این نکته اشاره کرده اند که در پرتو ماده 51 منشور، دیوان نمی تواند در دستور موقت خود نیز حق دفاع مشروع را نادیده بگیرد. به رغم این که روسیه نیز موضع دفاع مشروع را در ارتباط با اوکراین مطرح کرده بود؛ دیوان در قضیه مزبور چنین قیدی را متذکر نشد و احتمالاً پیشاپیش مفروض دانست که دفاع مشروع در چارچوب حقوق بین الملل عام و با همان شروط و قیودی که از جمله در قضیه سکوهای نفتی به آنها اشاره کرده است، حق ذاتی دولتهاست. با این حال، اجرای کنوانسیون نسل زدایی در وضعیت جنگ، دلالت بر آن ندارد که کنوانسیون مزبور به حقوق بر جنگ (Jus ad Bellum) اشاره ای دارد؛ بلکه حقوق بر جنگ خارج از چارچوب موضوع کنوانسیون است و آنچه ماده یک کنوانسیون بیان می کند اشاره به قواعد لازم الاجرا در زمان جنگ (Jus in bello) است. از این رو و با توجه به وصف آمره قاعده منع نسل زدایی، ارتکاب این عمل در زمان جنگ نیز همچون زمان صلح ممنوع است و ادعای دفاع مشروع، تعهدات اسرائیل را زائل نخواهد کرد. البته در باب ماهیت طرف مخاصمه به عنوان بازیگر غیردولتی موضوع کمی متفاوت است. می دانیم که دولتها در برابر بازیگران غیردولتی حق توسل به دفاع مشروع را ندارند؛ اما در این پرونده از یک سو اسرائیل مدعی شده است که حماس تحت کنترل ایران بوده و در نتیجه مخاصمه جنبه بین المللی دارد و از سوی دیگر برخی به حق مقاومت مندرج در پروتکل اول اشاره کرده اند که اگر چنین باشد، ماهیت مخاصمه، بین المللی تلقی خواهد شد و ممکن است لازم باشد دیوان حتی در فرض عدم اثبات مداخله ایران، به این موضوع بپردازد که آیا اعمال حق مقاومت، منجر به شناسایی حق دفاع مشروع خواهد شد یا نه؟ روشن است که قدرت اشغالگر در سرزمین های اشغالی و نیز در قلمرو طرف دیگر (فلسطین) نمی تواند مدعی دفاع مشروع شود اما آیا حق دفاع مشروع برای قدرت اشغالگر در قلمرو خود و در برابر حملات رزمندگان مقاومت، مطلقاً منتفی است؟  البته معلوم نیست که فرضیات ما تا چه اندازه در جریان رسیدگی مورد توجه طرفین و دیوان قرار خواهد گرفت؛ اما در مجموع به نظر می رسد تعلیق عملیات نظامی چنان که خواسته آفریقای جنوبی است، اولا به سبب تفاوت در موضوع و ثانیا به سبب وضعیت خاص دولت اشغالگر طبعاً منافاتی با حق دفاع مشروع نخواهد داشت.

دفاعیات احتمالی خوانده  

احتمال می رود بخش مهمی از دفاعیات طرفین و رأی دادگاه به ارزیابی وقایع مورد اشاره در دادخواست آفریقای جنوبی اختصاص یابد؛ دقیقاً جایی که آفریقای جنوبی می کوشد با اثبات یک الگوی رفتاری مشخص و با نور افکندن بر اظهارات مقامات رسمی، اعضای کنست و ادبیات رسانه های وابسته به اسرائیل دیوان را متقاعد کند که نابودی جزئی یا کلی یک گروه مورد حمایت کنوانسیون، هدف اسرائیل از عملیاتهای مزبور و به ویژه ایجاد محدودیت در دسترسی به مواد غذایی و منابع اولیه مورد نیاز برای زندگی و نیز کشتار افراد (عمدتا غیرنظامیان) بوده است. البته مقامات اسرائیلی قصد آن را  ندارند که هدف نابودی حماس را کتمان کنند اما بعید به نظر می رسد بتوان حماس را یک گروه مورد حمایت کنوانسیون تلقی کرد. از نظر حامیان آفریقای جنوبی، آنچه پشت ایده نابودی حماس است، نابودی مردم غزه و احتمالا توسعه اشغالگری تا سواحل غزه است. بعضی مقامات اسرائیل این هدف را نیز انکار کرده و می گویند که قصد دارند غزه را در اختیار دولت خودگردان یا هر قدرت دیگری که مغایر تفکر مقاومت حماس باشد قرار دهند. باوجود این، اقدامات اسرائیل نه فقط حماس بلکه مردم عادی و غیرنظامیان را نیز به شدت درگیر کرده است. اظهارات رئیس جمهور اسرائیل در ارتباط با این که مردم عادی هم شریک جرم حماس هستند و برای در امان ماندن از حملات اسرائیل باید علیه حماس قیام می کردند (نقل به مضمون)، ممکن است تا حد زیادی در این زمینه راهگشا باشد. درواقع دیوان باید قانع شود که اظهارات انسان زدایانه ارتباط وثیقی با اعمال نیروهای اسرائیلی علیه مردم غزه داشته است. چنین اظهاراتی و مشابه آن و هشدار در ارتباط با خروج مردم از غزه به سمت مصر – که معمولا به عنوان یک هشدار نظامی معرفی می شود – در پرتو حملات سنگین به زیرساختها و اهداف غیرنظامی، می تواند در احراز عنصر قصد نابودی نیز مؤثر باشد. علاوه بر این، کنوانسیون در این زمینه که نابودی گروه مورد حمایت باید تنها هدف اقدامات نسل زدایانه باشد یا ممکن است یکی از اهداف باشد، ساکت است. رویکرد انسان گرایانه و حمایتی و حقوق بشری در تفسیر غایی کنوانسیون ایجاب می کند که در پرتو وقایع پرونده و به ویژه تعداد زیاد کشته شدگان ازجمله زنان و کودکان، تعدد اهداف (شامل هدف نابودی گروه و دیگر اهداف ادعایی نظیر مقابله با تهدیدات امنیتی و نظامی) مانع از احراز نسل زدایی نباشد.

مداخله ثالث

در قضیه گامبیا، کشورهای کانادا، دانمارک، فرانسه، آلمان، هلند و بریتانیا و در قضیه اوکراین 32 کشور (که یاد نام همه آنها سبب درازی سخن است)، وفق ماده 63 اساسنامه دیوان وارد دعوی شدند. در قضیه حاضر نیز تا لحظه تنظیم این یادداشت، آلمان و کانادا اعلام کرده اند که قصد دارند در دعوی وارد شوند که هر دو در دو دعوی دیگر نیز مداخله نموده اند و از پایه های عصر دعاوی دسته جمعی دیوان هستند. از ادبیات بیانیه وزارت امور خارجه کانادا هنوز روشن نیست که موضع این کشور در دعوی حاضر دقیقا چیست ولی احتمالا آلمان با توجیه ورود در دو دعوی قبلی و احساس رسالت تاریخی برای تفسیر درست کنوانسیون و در نهایت به منظور دفاع از موضع حقوقی اسرائیل مداخله خواهد کرد. فارغ از جنبه های اخلاقی این مداخله، مشارکت گسترده تر کشورها در دعوی، منجر به تفسیری دقیق تر و گسترش دامنه شمول نظر دیوان خواهد شد. با این حال، مداخلاتی که در حمایت از موضع اسرائیل انجام شده، فارغ از تمایز جدّی میان تعهدات ناشی از کنوانسیون نسل زدایی و سایر تعهدات بین المللی (نظیر منع ارتکاب جنایات جنگی)، از نظر اخلاقی و سیاسی به طور جدّی مورد انتقاد واقع شده است. احتمال می رود همانگونه که یک صف بندی تاریخی در قضیه اوکراین علیه روسیه رخ داده است، حامیان سیاسی اسرائیل این بار نیز وارد یک صف بندی حقوقی شوند و به تدریج تعداد دولتهای مداخله کننده به ویژه به نفع اسرائیل افزایش یابد. هرچند این حجم از مداخلات، تأثیر اساسی بر ماهیت پرونده ندارد، اما ممکن است به کند شدن روند رسیدگی دیوان و ایجاد فشار بیشتر بر دیوان برای ایجاد یک تعادل قضایی به نفع ملاحظات سیاست قضایی متعارف دیوان منجر شود. در مقابل، برخی کشورها نیز از اقدام آفریقای جنوبی حمایت لفظی کرده و برخی نظیر بنگلادش (که خود درگیر آثار وقایع میانمار است) و اردن نیز اعلام کرده اند که قصد دارند رسماً درخواست خود را برای ورود به این پرونده به نفع آفریقای جنوبی ارائه دهند.

دیوان در دوران کنونی دعاوی دسته جمعی با چالش های زیادی مواجه است. ازجمله دیوان باید در صدور اجازه ورود به این نکته توجه نماید که آیا ورود یک کشور متقاضی مداخله به منظور مشارکت در «تفسیر» یک معاهده است (ماده 63 اساسنامه) یا به منظور حمایت از منافع حقوقی کشور متقاضی (ماده 62 اساسنامه).

در ارتباط با ورود ایران به پرونده نیز میان حقوقدانان ایرانی ملاحظات مختلفی به ویژه در شبکه های اجتماعی مطرح شده است. در ابتدا تصوّر می شد دولت ایران نمی خواهد با ورود به دعوی در محکمه ای که «فقط دولتها» طبق ماده 34 اساسنامه به آن دسترسی دارند، اسرائیل را به طور ضمنی شناسایی کند. البته مقامات ایرانی قبلا به طرق مختلف با این چالش مواجه بوده اند. ازجمله ایران معمولاً در الحاق به معاهدات و به ویژه سند تأسیس نهادهای بین المللی تصریح می کند که عضویتش به معنای شناسایی هیچ کشوری نیست و نیز مکرراً از آژانس بین المللی انرژی اتمی خواسته است تا برای عضویت اسرائیل در این نهاد فشار سیاسی لازم را ایجاد نماید. باوجود این، تقدّس قاعده آمره حق تعیین سرنوشت و رهیافتهای تاریخی انقلاب اسلامی همچنان مانع از هرگونه اقدامی است که در افکار عمومی شبهه ای در ارتباط با شناسایی اسرائیل به دست دهد. اما اکنون وضعیت تاحدودی تغییر کرده است و به نظر می رسد اسرائیل خواهد کوشید تا در کنار دیگر دفاعیات خود، این فرض را مطرح نماید که در اقدام برای دفاع مشروع، با یک بازیگر غیردولتی به نام حماس روبرو نبوده، بلکه حماس بازوی اجرایی و در کنترل دولت ایران عمل کرده و عملیات طوفان الاقصی را هدایت کرده است. مقامات ایرانی از ابتدای این وقایع صراحتاً بر این نکته تأکید داشته اند که از عملیات مزبور بی اطلاع بوده اند و این یک «عملیات تماما فلسطینی» بوده است و چه بسا دیوان اساساً لازم نبیند که در مورد استدلال «دفاع مشروع» قضاوتی نماید. هرچند احتمال دیگر این است که دیوان نیاز داشته باشد تا به این نکته بپردازد که آیا عملیات دفاعی می تواند به نسل زدایی منجر شود یا نه. بنابراین پیش از هر چیز ایران در صورت ورود به دعوی باید روشن کند که آیا هدفش دفاع از منافع حقوقی خود بوده (که موضوع ماده 62 اساسنامه است) یا مشارکت در تفسیر کنوانسیون (موضوع ماده 63 اساسنامه)؟ و اگر دومی مقصود است (که احتمالاً چنین است) دیوان ممکن است با این چالش مواجه شود که آیا یک کشور می تواند در پوشش مداخله موضوع ماده 63، از منافع خود طبق ماده 62 نیز دفاع نماید؟ و آیا رأی دیوان در این صورت، آثار الزامی ناشی از بند 2 ماده 62 را خواهد داشت یا آثار ناشی از بند 2 ماده 63 را؟ با این اوصاف و با در نظر گرفتن چنین مخاطراتی و با توجه به این که ورود ایران ممکن است بخش زیادی از افکار عمومی جهانی را از موضوع اصلی یعنی نسل زدایی منحرف و به روابط تنش آلود ایران و اسرائیل متوجه سازد، دورنمای مثبتی از ورود ایران به دعوی مشاهده نمی شود.

و در پایان: اعاده حیثیت از حقوق بین­ الملل

منکران «حقوق» بین الملل همواره متذکر شده اند که ابعاد سیاسی تصمیمات نهادهای بین المللی و از همه مهمتر حاکمیت ملّی دولتها جایی برای اعتبار حقوقی آنچه حقوق بین­الملل خوانده می شود باقی نگذاشته است. اکنون، فرصت کافی برای بازگویی همه پاسخ ها نیست. البته که حاکمیت ملی دولتها و عوارض ناشی از آن برای محدودیت ساخت و اجرای حقوق بین الملل خود بخشی از حقوق بین الملل است و قصد تشریح این نیز نیست. اما در شرایطی که بی توجهی اسرائیل به قطعنامه های شورای امنیت و موازین و قواعد معتبر حقوق بین الملل، همواره شائبه وجود یک استثنای تحت الحمایه را تقویت می کرد اما قضیه حاضر به این سبب حیثیت حقوق بین الملل را تصدیق خواهد کرد که اسرائیل در تمام دفاعیات خود تا این لحظه کوشیده است با زبان حقوق بین الملل به آفریقای جنوبی پاسخ دهد. اسرائیلی ها نه تنها خود را استثنای حقوق بین الملل معرفی نمی کنند – که البته صحیح نیز همین است – بلکه مدعی هستند در تمام عملیات نظامی خود، موازین حقوق بشردوستانه را نیز رعایت کرده اند. ولی این قضاوتی است که هر کس می تواند درباره پایبندی خود به قانون داشته باشد و این قضاوت، لزوماً معتبر نیست چنان که دیوان در جای دیگری گفته است این یک اصل حقوقی است که هیچکس نمی تواند قاضی عملکرد خود باشد. در قضیه حاضر نیز اسرائیل اولا بر اعتبار کنوانسیون منع نسل زدایی صحه می گذارد و ثانیا چنان چالش های حقوقی را در دیوان رقم زده که خود به توسعه حقوق بین الملل خواهد انجامید. همین که اسرائیل مانند هر خوانده/متهم دیگری نزد یک مرجع قضایی از مفهوم حقوقی اختلاف بین المللی و تمایزات حقوقی میان جنایت نسل زدایی و سایر جنایات بین المللی سخن می گوید، در واقع استدلال حقوقی ارائه می دهد که مستلزم استدلال حقوقی نقیض برای تشخیص سره استدلال از ناسره مغلطه است. این نیز روشن است که سازکار اجرای آرای دیوان تا چه اندازه محدود است و دولت آفریقای جنوبی نیز از این محدودیتها آگاه بوده است اما نقش تبیینی و روایت ساز و جریان ساز پرونده حاضر را چه در مسیر حمایت از ارزشهای انسانی و چه در سیر تحول و تکامل حقوق بین المللی نمی توان نادیده گرفت.

همانگونه که تحولات منطقه و فلسطین، در هر لحظه موضوع غیرمنتظره ای را پدید می آورد، وقوع تحولات متعدد در جریان این پرونده و رسیدگی دیوان بین المللی دادگستری نیز کاملا قابل تصور است.