واکاوی اصل تفکیک در حقوق بین‌الملل بشردوستانه: نگاه موردی به عملیات‌های حماس و اسرائیل-دکتر سیامک کریمی و ساوالان محمدزاده

دکتر سیامک کریمی- استاد مدعو حقوق بین‌الملل دانشکدگان فارابی دانشگاه تهران و ساوالان محمدزاده- دانشجوی دکتری حقوق بین‌الملل دانشگاه علامه طباطبایی و دبیر کارگروه تخصصی کمیته جوانان انجمن ایرانی مطالعات سازمان ملل متحد
۱۴۰۲/۱۰/۱۰​

متعاقب عملیات طوفان الاقصی توسط نیروهای حماس و حملات نیروهای مسلح اسرائیل در پاسخ به این عملیات، تا کنون هزاران نفر در غزه و اسرائیل کشته و مجروح شده‌‌اند. همچنین، بسیاری از زیرساخت‌های غیرنظامی از جمله بیمارستان‌ها، مدارس و واحدهای مسکونی مورد تخریب واقع شده و یا به شدت آسیب دیده‌اند. فارغ از تراژدی‌های انسانی رخ داده، این تحولات از ابعاد گوناگون حقوق بین‌الملل قابل بحث و بررسی می‌باشند که حقوق بین‌الملل بشردوستانه(IHL) و یکی از اصول اصلی آن یعنی اصل تفکیک که به تعبیر دیوان بین‌المللی دادگستری در نظریه مشورتی کاربرد سلاح‌های هسته‌ای، اصل محوری حقوق بشردوستانه به شمار می‌آید، (بند 78 رأی) از جمله آن‌هاست (برای مطالعه در خصوص ابعاد حقوقی گوناگون تحولات غزه به عنوان نمونه ر.ک به اینجا، اینجا، اینجا، اینجا، اینجا و اینجا). در این راستا، وضعیت پیش آمده اخیر با سوالاتی به ویژه از لحاظ رعایت اصل تفکیک همراه بوده که منجر به طرح مباحث مختلفی میان حقوقدانان داخلی و خارجی شده است. پیرو این امر، نوشتار حاضر پس از شرح اجمالی اصل تفکیک در حقوق بین‌الملل بشردوستانه، به بررسی برخی چالش‌های قابل طرح و مرتبط با این اصل در طی عملیات طوفان الاقصی و همچنین حملات اسرائیل به نوار غزه در بازه زمانی 7 اکتبر الی 1 نوامبر 2023 خواهد پرداخت. 
اصل تفکیک
پیش از هر چیز، لازم به ذکر می‌باشد که الزامات حقوق بین‌الملل بشردوستانه جهانی بوده و برای تمامی طرف‌های یک مخاصمه مسلحانه (بدون توجه به این موضوع که کدام طرف ابتدائاً آغازگر مخاصمه بوده‌ است) به نحو یکسانی اعمال می‌گردد. به بیانی دیگر، الزامات حقوقی مزبور متقابل بوده و شامل ممنوعیت مطلق حمله مستقیم و بی‌رویه علیه غیرنظامیان و ممنوعیت ایجاد خسارات جانبی نامتناسب است. 
اصل تفکیک که همواره نقطه شروعی در موضوعات مربوط به هدف‌گیری است، نخستین بار در مقدمه اعلامیه سن پترزبورگ و چنین مطرح شد که تنها هدف مشروعی که دولت‌ها می‌توانند در طول جنگ برای تحقق آن تلاش کنند، تضعیف قوای نظامی دشمن است. پس از آن نیز در ماده 25 مقررات لاهه و به صورت غیرمستقیم به اصل تفکیک اشاره شد. در حال حاضر، این اصل در سایر منابع حقوق بین‌الملل بشردوستانه، از جمله کنوانسیون‌های چهارگانه ژنو 1949 و پروتکل‌های الحاقی نیز تصریح شده است. از جمله آن‌که ماده 48 پروتکل اول الحاقی مبین آن است که متخاصمان باید میان اهداف نظامی و غیرنظامی تفکیک قائل شده و حملات خود را متوجه اهداف نظامی کنند. دست بر قضا، الزامات ناشی از این اصل، طرف های مخاصمه را ملزم می‌کند تا از تسلیحاتی استفاده نکنند که به اندازه کافی قادر به تفکیک میان نظامیان و غیرنظامیان نیست. (Borrie, John, (2009), Unacceptable Harm: A History of how the treaty to ban cluster monitions was won, New York: United Nations Institute for Disarmament Research, p. 18) اصل تفکیک یک قاعده عرفی نیز به شمار آمده و رعایت آن حتی برای کشورهای غیرعضو کنوانسیون‌ها و پروتکل‌ها نیز الزام‌آور است. بر همین قرار، کمیته بین المللی صلیب سرخ(ICRC)، این اصل را به عنوان قواعد اول و هفتم عرفی حاکم بر همه مخاصمات مسلحانه به رسمیت شناخته است. به علاوه، همان‌گونه که فوقاً ذکر شد این اصل توسط دیوان بین‌المللی دادگستری، قاعده‌ای بنیادین، تجاوزناپذیر و همچنین از جمله قواعد آمره حقوق بین‌الملل عنوان شده است.(پیریائی، شیرین (1402)، انسان، جنگ، الگوریتم؛ در جست و جوی پاسخ‌های حقوق بین‌الملل بشردوستانه، تهران: نشر میزان، صص 181-180) با وجود برخی تمایزات میان نظام حقوقی حاکم بر مخاصمات مسلحانه داخلی و بین المللی، اهمیت هنجاری اصل تفکیک تا به اندازه‌ای است که این اصل با همان اهمیتی که در مخاصمات مسلحانه بین‌المللی به اجرا در می‌آید، در مخاصمات مسلحانه داخلی نیز حکومت دارد. (ممتاز، جمشید و رنجبریان، امیر حسین (1387)، حقوق بین الملل بشردوستانه: مخاصمات مسلحانه داخلی، تهران: نشر میزان، صص 149-151.) مطابق اصل تفکیک، طرف‌های مخاصمات مسلحانه (اعم از بین‌المللی یا غیربین‌المللی) باید در کلیه شرایط و اوضاع و احوال، حتی در حالت ضرورت نظامی، میان رزمندگان، اعم از منظم یا نامنظم و افراد غیرنظامی از یک سو و میان اموال نظامی و غیرنظامی از سوی دیگر، قائل به تفکیک و تمایز شوند. پیامد مهم و اساسی این اصل، ممنوعیت حمله به افراد و اموال غیرنظامی است.(ضیایی بیگدلی، محمدرضا (1392)، حقوق بین‌الملل بشردوستانه، تهران: انتشارات گنج دانش، چاپ اول، صص 102-101)

موضوع حائز اهمیت در این خصوص آن است که غیرنظامیان تنها زمانی حمایت ناشی از اصل تفکیک در قبال حملات مسلحانه را از دست می‌دهند که در مخاصمه مشارکت مستقیم داشته باشند. اما باید توجه داشت که هر شکل از دخالت یا مشارکت غیرنظامیان در مخاصمات را نیز نمی‌توان مشارکت مستقیم نامید. به طور کلی در هر مخاصمه‌ای، غیر نظامیان نقش دارند. مثلاً کارخانه‌های تولید لباس نظامی، قطعات به کار رفته در تسلیحات نظامی و... توسط کارگران و مدیرانی اداره می‌شوند که غیرنظامی هستند. اگرچه مقررات معاهده‌ای حقوق بین‌الملل بشردوستانه حاوی معیارهای دقیقی به منظور تعریف و تشخیص مشارکت مستقیم در درگیری‌ها نیست اما کمیته بین‌المللی صلیب سرخ در سال 2009 یک راهنمای تفسیری در مورد این مسئله منتشر کرده ‌است. این راهنمای تفسیری محصول نظرگاه‌های ارائه شده از سوی جمعی از حقوقدانان بزرگی است که از سوی کمیته بین‌المللی صلیب سرخ دعوت شده بودند. البته بعدها بسیاری از حقوقدانان مزبور منتقد این اصول تفسیری شدند؛ چرا که بر این نظرند اصول تفسیری ارائه شده نظرات آن‌ها را به طور کامل منعکس ننموده است. (Rogers, A.P.V., (2009), Direct Participation in Hostilities: Some Personal Reflections, Military Law and the Law of war, Vol. 48, p. 153) طبق این راهنما، یک عمل درصورتی به ‌منزله مشارکت مستقیم در درگیری‌ها تلقی می‌شود که این سه شرط را (به طور همر‌زمان) داشته باشد: (1)احتمال آن برود که عمل خاص موردنظر، عملیات نظامی یا توانایی نظامی یک طرف مخاصمه مسلحانه را به‌ طور نامطلوبی تحت تاثیر قرار دهد و یا منجر به مرگ، آسیب و نابودی اشخاص و اهداف مورد حمایت در برابر حمله مستقیم شود(معیار آستانه آسیب)، (2)باید میان عمل خاص مورد نظر و آسیب احتمالی ناشی از آن عمل یا عملیات نظامی هماهنگی که عمل مزبور بخش جدایی‌ناپذیری از آن را تشکیل می‌دهد، رابطه سببیت مستقیمی برقرار باشد (معیار سبب مستقیم) و (3) عمل خاص مورد نظر باید به ‌منظور وارد آوردن آسیب مستقیم (در حد آستانه آسیب یا بالاتر از آن) به طرف دیگر و برای حمایت از یک طرف مخاصمه طراحی شده باشد (معیار پیوند خصمانه). این معیارها به‌گونه‌ای حداقلی تعیین شده‌اند به نحوی که بیشتر اشکال دخالت غیرنظامیان را ذیل مفهوم مشارکت مستقیم قرار نمی‌دهد.
اصل تفکیک در ارتباط با عملیات طوفان الاقصی
از جمله چالش‌های قابل طرح و مرتبط با اصل تفکیک در طی عملیات طوفان الاقصی که توسط برخی از حقوقدانان نیز به آن اشاره شده است، می‌تواند مربوط به «سپر انسانی داوطلبانه» تلقی نمودن شهرک نشینان اسرائیلی و در نتیجه سلب مصونیت آنان از حمله به عنوان غیرنظامیانی که مشارکت مستقیم در مخاصمه دارند، ‌باشد. در بررسی این موضوع، فارغ از این که آیا می‌توان شهرک نشینان اسرائیلی را سپرانسانی داوطلبانه دانست یا خیر، پاسخ به این پرسش مهم است که آیا اساساً طبق حقوق بین‌الملل بشردوستانه سپرهای انسانی داوطلبانه را می‌توان مشارکت کنندگان مستقیم در مخاصمه تلقی نمود یا خیر؟ 
در این رابطه، باید اذعان نمود که در خصوص مشارکت مستقیم دانستن سپرهای انسانی داوطلب (با در نظر داشتن معیارهای پیش‌گفته در مورد تحقق مشارکت مستقیم غیرنظامیان) و قابلیت اعمال حمایت‌های حقوق بشردستانه نسبت به آن‌ها، رویکردهای مختلفی ارائه شده و بین حقوقدانان اختلاف نظرهای اساسی وجود دارد (برای مطالعه بیشتر به عنوان نمونه ر.ک به این جا، این جا و این جا). بدیهی است که امکان بررسی و تدقیق تمامی رویکردها و اختلاف نظرات مزبور در این نوشتار مختصر وجود ندارد. با این حال، در طرفداری از رویکردی که سپر انسانی داوطلبانه را به معنای مشارکت مستقیم غیرنظامی به حساب نمی‌آورد، اجمالاً می‌توان اظهار داشت که حقوق بشردوستانه به طور مطلق استفاده از سپر انسانی را بدون این که به حالات مختلف وقوع آن اشاره‌ای کرده باشد، ممنوع دانسته است. به علاوه، در سیستمی خود اجرا همچون حقوق بین‌الملل بشردوستانه، از دست رفتن حمایت در برابر حملات می‌تواند موجب سوء استفاده طرفین مخاصمه شده و امکان کشتار بی محابای غیرنظامیان را فراهم آورد. در نهایت، می‌توان ادعا کرد که چون در اکثر موارد سپر انسانی داوطلبانه داخل در مفهوم مشارکت مستقیم جای نمی‌گیرد، اصل بر حمایت از تمامی سپرهای انسانی به عنوان غیرنظامی است. همچنین، در صورت تردید در مورد این که رفتار خاصی از سوی یک غیرنظامی مصداقی از مشارکت مستقیم در مخاصمات است یا خیر، فرض بر آن خواهد بود که رفتار مزبور مشارکت مستقیم در مخاصمات محسوب نمی‌شود. (صفحه 96 و 89) با این وجود، نباید از نظر دور داشت که چنانچه اسراییل شهرک  نشینان و غیرنظامیان را مسلح کرده و آنان را به شرکت در مخاصمه دعوت نماید (و لو با توجیه دفاع مشروع)، در این صورت تحت الحمایه بودن و مصونیت آنان از حمله را وفق قواعد حقوق بین الملل بشردوستانه کان لم یکن می سازد؛ چرا که در صورت مسلح شدن افراد غیرنظامی شهرک نشین و مشارکت مستقیم آن‌ها در مخاصمات می توان آن‌ها را به عنوان اهداف نظامی مشروع تلقی کرد. این نکته هم شایان توجه می‌باشد که هر چند حقوق بشردوستانه مصونیت غیرنظامی در برابر حمله مستقیم را به شرط مشارکت مستقیم وی در مخاصمه منتفی می‌داند، اما اهمیت تکریم کرامت انسانی ایجاب می‌نماید به هنگام رویارویی با چنین افرادی، دستگیری بر جراحت و جراحت بر کشتن اولویت داشته باشد. (صفحه 97) 
اصل تفکیک در ارتباط با حملات اسرائیل به نوار غزه
در رابطه با چالش‌های قابل طرح و مرتبط با اصل تفکیک در حملات اسرائیل به نوار غزه، ابتدا ذکر این نکته حائز اهمیت است که اسرائیل از سال 2007 نوار غزه را «کیان دشمن» خوانده است. معنای این واژه آن است که تمام فلسطینی‌های ساکن غزه دشمن اسرائیل هستند و این رژیم بر این گمان است که می تواند هر اقدام خصمانه‌ای را بر علیه آن‌ها به عمل آورد، در حالی که صرف‌نظر از نادرست بودن این تفسیر و این که چنین اصطلاحی در حقوق و روابط بین‌الملل وجود ندارد، این گونه توصیفات کمترین حقی را برای بکار برنده آن ایجاد نمی‌کند.(صفحه 801) پیرو همین رویکرد، در قضیه حاضر نیز مقامات ارشد سیاسی و نظامی اسرائیل در اظهارات خود معمولاً بین حماس و غیرنظامیان فلسطین تفاوتی قائل نشده‌اند. اظهارات اسحاق هرزوگ، رئیس جمهور اسرائیل، مبنی بر این که تمام غیرنظامیان فلسطینی مسئول حمایت از حماس هستند نیز گویای همین امر می‌باشد. به رغم این رویکرد، باید اظهار نمود با این که معمولاً اکثر غیرنظامیان (به عنوان رای‌دهنده و...) در اقدامات دولت خود نقش دارند ولی در عین حال قصد آن‌ها از ایفای چنین نقشی مشارکت مستقیم در مخاصمات مسلحانه نمی‌باشد. آن‌ها انسان‌هایی معمولی هستند که ممکن است به اشغال نظامی اعتراض کرده یا از سیاست‌های سرکوب‌گرانه حمایت کنند اما اهداف نظامی نیستند؛ چراکه عناصر تحقق مشارکت مستقیم در خصوص آن ها قابلیت تحقق ندارد. بنابراین، تردیدی نیست که به طور کلی حملات اسرائیل علیه نوار غزه در راستای اتخاذ چنین رویکردهایی ناقض اصل تفکیک خواهد بود؛ زیرا با توجه به آستانه بالای تحقق معیارهای مشارکت مستقیم در مخاصمه، نمی‌توان حمایت‌های حقوق بین‌الملل بشردوستانه از غیرنظامیان فلسطینی در برابر حمله را با چنین ادعاهایی سلب نمود. با این حال و فارغ از رویکرد پیش‌گفته، برخی حملات اسرائیل، از جمله علیه اردوگاه پناهندگان جبالیای غزه، با توجیهات و ادعاهایی همراه بوده است که نیازمند بررسی‌های بیشتری است.
توضیح آن که نیروهای هوایی اسرائیل در  31 اکتبر و 1 نوامبر 2023، اردوگاه پناهندگان جبالیای غزه را مورد هدف قرار دادند که همراه با صدها کشته و زخمی بود. اسرائیل با اشاره به این که هدف حملات مزبور جنگجویان و فرماندهان حماس در منطقه و همچنین مجموعه تونل‌هایی در محل اردوگاه بودند، تلاش کرد تا در برابر اتهامات وارده از خود دفاع کند. از سوی دیگر، حماس ادعای حضور فرماندهان در اردوگاه را انکار کرده و مدعی است که هدف واقعی اسرائیل از این حملات کشتن و صدمه زدن به غیرنظامیان می‌باشد. در رابطه با جنگجویان حماس و افسران فرمانده عالی رتبه، این‌ها به عنوان اعضای یک گروه مسلح سازمان‌یافته محسوب می‌شوند که طبق راهنمای تفسیری کمیته بین‌المللی صلیب سرخ در مورد مشارکت مستقیم در درگیری‌ها، می‌توانند در هر زمانی مورد هدف قرار گیرند. در خصوص تونل‌ها به عنوان هدف مستقیم و عمدی، باید به ماده 52 پروتکل اول الحاقی بنگریم که نمایانگر حقوق بشردوستانه عرفی نیز می‌باشد. یکی از سوالاتی که باید به آن پاسخ داد این است که آیا اسرائیل اطلاعات موثقی در مورد استفاده از تونل‌های واقع در زیر اردوگاه پناهندگان برای جابجایی نیروهای حماس و طراحی فعالیت‌های نظامی داشت یا خیر؟ اگر پاسخ مثبت باشد، موضوع بعدی که باید مشخص شود این است که آیا نابودی کلی یا جزئی تونل‌ها یک مزیت نظامی قطعی برای ارتش اسرائیل ارائه می‌داد یا خیر؟ بنابراین، در صورت مثبت بودن پاسخ به این سوالات (که به سختی می‌توان چنین امری را متصور شد!) است که می‌توان ادعا نمود از منظر اصل تفکیک اسرائیل حقوق بین‌الملل بشردوستانه را در این خصوص نقض نکرده است. البته نباید این نکته را نیز از نظر دور داشت که اگر این موضوع درست باشد که فرماندهان و نیروهای حماس داخل اردوگاه مستقر بوده و در آن نفوذ داشتند، قابلیت و توان استدلال حقوقی حماس جهت استناد به نقض اصل تفکیک از سوی نیروهای اسرائیل تا حدی تضعیف خواهد شد؛ زیرا وجه دوم این اصل تعهدات روشنی را بر طرفین متخاصم بار می‌کند که طبق آن موظفند تا نیروها، مهمات و سلاح‌های خودشان را با غیرنظامیان و زیرساخت‌های غیرنظامی درهم نیامی‌زند. 
به هر حال، حتی بر فرض اگر طبق ادعای اسرائیل قائل به نقض اصل تفکیک در این حملات نباشیم، با مولفه چالش‌برانگیز دیگری تحت عنوان متناسب بودن حملات مزبور نیز مواجه هستیم که از آن به اصل تناسب در حقوق بین‌الملل بشردوستانه یاد می‌شود. اصل تناسب در ارتباط نزدیک با اصل تفکیک است. برابر اصل تناسب که بخشی از حقوق بین‌الملل عرفی هم محسوب می‌شود، طرف‌های متخاصم در مخاصمه مسلحانه، در جایی که مزایای نظامی مورد انتظارشان غالب نباشد، مجاز به ایراد خسارات تبعی به غیرنظامیان نمی‌باشند. بنابراین، در صورتی که پیش از مورد هدف قراردادن هدف نظامی، آسیب دیدن اهداف غیرنظامی یا مرگ یا مجروح شدن آن‌ها پیش بینی شود، لازم است بررسی و معلوم شود که مزیت نظامی حاصل از این حمله در مقایسه با خسارات تبعی به غیرنظامیان بیشتر است یا خیر.(صفحه 22-23) این در حالی است که در قضیه حاضر، میزان کشته‌ها و صدمات وارد به غیرنظامیان که از حملات هوایی ناشی شده است، به طرز غیرقابل انکاری غم انگیز بوده و چیزی نمی‌تواند این واقعیت را تغییر دهد. در این زمینه، کمیسریای عالی حقوق بشر سازمان ملل متحد نیز با اشاره به میزان بالای تلفات غیرنظامی و مقیاس تخریب، حملات صورت گرفته علیه اردوگاه پناهندگان جبالیا را به عنوان حملات نامتناسبی که می‌توانند جنایت جنگی نیز تلقی شوند، توصیف کرده است.