نگاهی به نظریه مشاور دیوان دادگستری اتحادیه اروپایی در خصوص نحوه اجرای مقرره انسداد (بخش دوم)-دکتر مهدی آذرنژاد

دکتر مهدی آذرنژاد - دانش آموخته دکتری حقوق نفت و گاز از دانشگاه تهران و کارشناس ارشد حقوق بانکی و تامین مالی از دانشگاه زوریخ.

۱۴۰۰/۰۳/۱۸​

در بخش نخست این نوشتار، مقدماتی در خصوص مبانی حکمی و موضوعی نظریة مشورتی مشاور دیوان اروپایی دادگستری ارائه گردید. در این بخش، به تبیین محتوای نظریة مذکور پرداخته می‌شود.

۱. در سطور آتی، ابتدا، سوالات اصلی که دادگاه عالی هامبورگ در خصوص آن‌ها درخواست تصمیم مقدماتی در تفسیر مقررات اتحادیه اروپایی نموده است ارائه می شود. دادگاه عالی در خصوص ۴ سوال زیر تقاضای تفسیر مقررات اتحادیه اروپایی به خصوص نحوه تسری مقررات انسداد  به افراد و اشخاص موضوع ماده ۱۱ مقرره مذکور را ارائه داده است. سوال اول: آیا اجرای بند اول ماده ۵ مقرره در خصوص افراد مشمول ماده ۱۱  منوط به دستور دولتی یا دادگاهی در ایالات متحده است، یا اینکه صرف اقدام مشمولین ماده ۱۱ در جهت اجرای تحریم های ثانویه ایالات متحده، بدون آنکه دستوری از جانب دادگاه یا دولت ایالات متحده صادر شده باشد کفایت می کند؟؛ سوال دوم: در صورت مثبت بودن بخش دوم سوال اول، از آنجایی که  بر اساس قانون ملی دولت متبوع اشخاص مشمول ماده ۱۱، این اشخاص می توانند بدون ارائه دلیل، مدعی خاتمه قرارداد شوند، آیا بند اول ماده ۵ مقررات مزبور، مانع از اعمال قانون ملی در ارتباط با روابط قراردادی  با شخص مندرج در لیست افراد و اشخاص تحت تحریم  می شود؟‌ هرچند که اقدام یاد شده با انگیزه اجرای تحریم های ثانویه ایالات متحده صورت گرفته باشد؛ سوال سوم: درصورت پاسخ مثبت به سوال دوم،آیا عمل خاتمه عادی قرارداد در مغایرت با بند اول ماده ۵ مقررات یاد شده، صرفاً بی اثر تلقی شده یا مشمول جریمه نیز می گردد؟؛ سوال چهارم: اگر در پاسخ سوال سوم صرفا خاتمه عادی قرارداد بی اثر قلمداد شود، در این‌صورت، با در نظر گرفتن مادتین ۱۶ و ۵۲ منشور حقوق اساسی اتحادیه اروپایی و نیز امکان معافیت از اجرای بند اول ماده ۵ با استناد به بند دوم همان ماده، در صورتی که حفظ رابطه قراردادی با اشحاص تحت تحریم، فعال اقتصادی اتحادیه اروپایی را در معرض زیان اقتصادی قابل‌ملاحظه ای قرار دهد (‌که در  این پرونده ۵۰ درصد از گردش مالی گروه اقتصادی مزبور می باشد)، آیا هم‌چنان حکم بند اول ماده ۵ مبنی بر بی‌اعتباری خاتمة عادی قرارداد‌، اعمال می شود؟

۲. پاسخ سوالات ارجاعی:  مشاور دیوان در نظریه مشورتی پس از بررسی سوالات ارجاعی جهت اخذ نظریه تفسیری دیوان از حقوق اتحادیه اروپایی، با توجه به صلاحیت انحصاری دیوان اروپایی دادگستری در تفسیر حقوق اتحادیه،‌ به شرح ذیل به سوالات مزبور پاسخ داده است:

پاسخ سؤال اول: در بند ۵۶ نظریه، به صراحت بند اول ماده ۵ مقررات انسداد به عدم پیروی از آثار فراسرزمینی قانون کشور ثالث اشاره شده که بر اساس آن، درخواست دادگاه های خارجی فقط یکی از چند الزامات یا نواهی متعددی می باشد که به موجب قوانین مندرج در ضمیمه مقرره مزبور مورد اشاره قرار گرفته و هر شخص مشمول ماده ۱۱ مقرره انسداد  از اجرا یا پیروی از هر یک از روش های حقوقی مندرج در بند اول ماده ۵ منع شده است. بدین معنی که بند اول ماده ۵ صرفا به دستورهای دادگاه های خارجی یا دستورالعمل صادره از سوی مراجع قضایی محدود نمی شود، چراکه ماده مزبور متابعت از هر مقرره مندرج در ضمیمه مقرره انسداد را شامل می‌گردد و منظور از «مقرره»، هر نوع عمل حقوقی است صرف‌نظر از اینکه در قالب معاهده،‌کنوانسیون یا اساسنامه،‌‌ قانون، مقررات یا تصمیم قضایی صادر شده باشد. در پرتو دو عنصر یاد شده مشخص است که عبارات بند اول ماده ۵، تفسیری را تقویت می کنند که بر اساس آن، مقررات یاد شده حتی در فقدان دستورالعمل یا درخواست قضایی یا دولتی نیز اعمال می گردد. از سوی دیگر، مشاور دیوان در بند ۵۷ نظریه خود به موسع بودن مفهوم عبارت «مقرره» و ممنوعیت مندرج در بند اول ماده ۵ مقرره انسداد  اشاره می کند که بر اساس آن، ممنوعیت پیروی از قوانین کشور ثالث با آثار فراسرزمینی را به طور کلی برای همه افراد مشمول ماده ۱۱ و در همه انواع اعمال حقوقی، صرف‌نظر از عنوان آن، مجری می داند؛ پاسخ سؤال دوم: در پاسخ به سوال دوم دادگاه هامبورگ مبنی بر تاثیر مقرره انسداد بر تفسیر حقوق ملی (در اینجا حقوق قراردادی کشور آلمان و برخی اعضای اتحادیه اروپایی که جواز خاتمه قرارداد بدون نیاز به ارائه دلایل آن را پیش‌بینی کرده است)، به نفع حقوق اتحادیه اروپایی معتقد است که ابتدا باید امکان استناد طرف مقابل قرارداد، یعنی شرکت های مشمول تحریم های یکجانبه، به مقررات اتحادیه را بررسی نمود. به بیان دیگر، آقای هوگان، مشاور دیوان این پرسش را مطرح می‌کند که آیا  مقررات انسداد، حقی به طرف مقابل قرارداد (بانک ملی ایران در پرونده حاضر)  برای استناد به حقوق اتحادیه اروپایی اعطاء می‌نماید یا خیر؟‌ کما این‌که در دعوی مربوط نیز بانک ملی ایران به بند اول ماده ۵ مقرره انسداد به عنوان حقوق اتحادیه اروپایی در مقابل خاتمه قرارداد به عنوان حقوق قراردادی کشور عضو اتحادیه اروپایی و حق قراردادی شخصی طرف قرارداد استناد نموده است. نخست، ‌به نظر می رسد ‌بند اول ماده ۵ از آنجا که شدیدا بر آزادی شرکت ها موثر است، بایستی به طور مضیق تفسیر شود‌ (بند ۷۰ نظریه)؛ دوم، نوع سند حقوقی مورد استفاده از سوی اتحادیه اروپایی، یعنی بهره‌گیری از «مقرره» به جای «دستورالعمل»، نشان از تسری آن به عموم اعضای اتحادیه دارد. افزون بر این، در  مقرره مذکور نیز صحبتی از اعطای حق به افراد نشده است، بلکه به ممنوعیت یک «فعل»، ‌یعنی پیروی از قوانین فراسرزمینی کشور ثالث تصریح شده است؛ سوم،  به موجب ماده ۹ مقرره انسداد دولت های عضو ملزم شده‌اند مجازات های موثر، ‌متناسب و بازدارنده در قبال نقض مقررة انسداد وضع نمایند. با این حال، به نظر مشاور دیوان استفاده از عبارت « بازدارنده» ناظر بر الزام عمومی است نه خصوصی (‌بند ۷۲)؛ چهارم، بند دوم ماده ۵ مقرره انسداد، امکان معافیت از مقرره انسداد (یعنی امکان پیروی از تحریم های ثانویه) را برای اشخاص اروپایی پیش‌بینی نموده است و اشخاص موضوع ماده ۱۱ مقرره انسداد می توانند برای اخذ معافیت به کمیسیون اتحادیه اروپایی رجوع نمایند (بند ۷۳).‌

مشاور دیوان؛، پس از ارائه مقدمات فوق الذکر  می افزاید به نظر نمی رسد که مقرره انسداد  بر اعطای حق خصوصی به شرکت های ایرانی دلالت داشته باشد و مقررات انسداد  را ناظر بر اقدامات دولتی می داند، مانند پیش بینی مجازات‌های لازم و بازدارنده به منظور منع  شرکت‌های اروپایی از پیروی از تحریم های ثانویه دولت‌های ثالث (به ویژه آمریکا). ‌در بند  ۷۴  نظریه نیز به هدف از صدور مقرره انسداد که همانا حمایت از منافع اقتصادی شرکت ها و اتباع اتحادیه اروپایی بوده است اشاره کرده و ‌نتیجه می گیرد که امکان استناد بانک ملی ایران به بند اول ماده ۵  مقرره انسداد،‌ با هدف مذکور در تعارض است. با این وصف، مشاور دیوان در نهایت چنین اظهارنظر می‌کند که به اقتضای نص بند اول ماده ۵، مقرره انسداد  بایستی به نحوی تفسیر شود که چنین حقوقی را به اشخاص ثالث همچون بانک ملی ایران إعطاء نماید.

اما شاید نقطه عطف نظریه مشاور دیوان، ‌تاکید بر عبارات صریح  بند اول ماده ۵ مقرره انسداد  باشد که بیان می دارد با توجه به صراحت عبارات ماده مذکور، جای ابهامی باقی نمی ماند که حمایت کامل از عدم پیروی از تحریم‌های ثانویه مطمح نظر اتحادیه اروپایی بوده است.

آنگاه، مشاور دیوان به سوال دوم باز می گردد و یاداوری می کند که هدف از بیان مقدمات بالا پاسخ به این سوال است که آیا شمول ممنوعیت بند اول ماده ۵ بر حق قراردادی که ناشی از حقوق ملی می باشد نیز موثر است یا خیر؟ در واقع آیا حق قراردادی برای خاتمه عادی قرارداد با توجه به مقرره انسداد نیاز به دلایل توجیهی دارد؟ در پاسخ به این سؤال، مشاور حقوقی دیوان چنین نتیجه گیری می کند که تفسیر قوانین ملی می بایست در پرتو مقررات انسداد  به نحوی صورت گیرد که مانع از خاتمه قرارداد جاری بین طرفین شود؛ و حتی در صورت عدم متابعت شرکت اروپایی از مقرره انسداد به استناد قانون ملی دولت متبوع خود، محکمه اروپایی بایستی به حفظ رابطه قراردادی دستور بدهد و  بند دوم ماده ۵ مقرره انسداد (ناظر بر معافیت از اجرای مقرره انسداد) می بایست به صورت مضیق تفسیر شود. دوم اینکه دستورهای دادگاه ها بر این مبنا، ناقض مواد ۱۶ و ۵۲ منشور حقوق اساسی اتحادیه اروپایی نیست و در صورت نقض مقررات انسداد، مراجع ذی‌صلاح بایستی با استفاده از یکی از ابزارهای حقوقی مندرج در ضمیمه مقررات یاد شده مجازات مربوطه را جاری نمایند.

پاسخ سؤال‌های سوم و چهارم: مشاور دیوان ابتدا یاداوری می کند که دادگاه های ملی در مقام اجرای حقوق اتحادیه اروپایی می باشند و بر اساس ماده ۲۸۸ معاهده کارکرد اتحادیة اروپایی مقرراتی مانند مقرره انسداد، مستقیما قابلیت اعمال بر کشورهای عضو را دارند. لذا دادگاه های ملی، حتی در فقدان قانون ملی مربوطه، بر اساس حقوق اتحادیه اروپایی ملزم به اعمال مقررة مذکور می باشند (‌بند ۱۰۱)‌. البته، علی‌رغم صراحت بند اول ماده ۵ مقرره انسداد مبنی بر ممنوعیت تبعیت از قوانین کشورهای ثالث با آثار فراسرزمینی،‌ پیامدهای عدم اجرای مقرره انسداد به روشنی مشخص نشده است (‌یند ۱۰۲)؛ اما با در نظر گرفتن ماده ۹ که دولت های عضو را به تعیین جرایم لازم و بازدارنده ملزم نموده است،‌  مشاور دیوان چنین نتیجه می گیرد که  الزام دولت های عضو به پیش بینی چنین مجازات هایی در قوانین ملی خود،‌ به اشخاصی که تحت شمول تحریم های اولیه می باشند حق استناد به آن قوانین را می دهد. مشاور دیوان سپس به زیبایی ماهیت نقض مستمر حقوق اتحادیه اروپایی با عدم پیروی از مقررات انسداد و خاتمه رابطه قراردادی را برجسته نموده و بیان می‌دارد که عبارت مجازات را نیز در معنای موسع خود اعم از مدنی و کیفری تفسیر می کند. لذا به عقیدة ایشان، دادگاه های ملی ملزم هستند درصورت مواجهه با نقض مقررات اتحادیه اروپایی نظیر پرونده حاضر،‌ دستور به خاتمه نقض مستمر حقوق اتحادیه اروپایی بدهند (بند های ۱۰۷ و۱۰۸). بنابراین، در صورتی که عمل خاتمه قرارداد مشمول ماده ۵ مقرره انسداد  شود، شرکت اروپایی در معرض یکی از انواع مجازات ها از جمله جریمه مالی قرار می گیرد. سپس مشاور دیوان در خصوص مواد ۱۶ و ۵۲ منشور حقوق اساسی اتحادیه اروپایی اظهار می دارد که اگرچه حقوق و آزادی های مقرر در بند ۱ ماده ۵۲ منشور حقوق اساسی اتحادیه اروپایی تضمین شده اند، اما حقوق یادشده قابل تحدید است و نقض حقوق مذکور منوط به حکم قانون و با رعایت محتوای اصلی یا همان ماهیت حقوق و آزادی‌های مربوطه امکانپذیر است. در ثانی، محدود نمودن حقوق وآزادی های فردی می بایست با رعایت اصل تناسب صورت گیرد. یعنی صرفا در حد ضرورت و در راستای حصول اهداف کلی اتحادیه و یا در صورتی که نیاز به حمایت از حقوق و آزادی های دیگری باشد (‌بند ۱۲۵). در موضوع حاضر نیز حق قراردادی که ناشی از قانون حاکم بر قرارداد است، بر اساس بند ۱ ماده ۵ مقرره انسداد محدود شده است؛ یعنی نقض ماده ۱۶ و ۵۲ احراز شده، اما محدودیت یاد شده بر اساس قانون می باشد‌ (‌بند ۱۲۶). همچنین در خصوص احراز شرط دوم جهت محدود نمودن حقوق اساسی مزبور، ‌یعنی رعایت محتوا یا ماهیت اصلی حقوق و آزادی های تضمین شده در منشور حقوق اساسی اتحادیه اروپایی، از جمله آزادی قراردادی، مشاور دیوان آن را  یک حق مطلق نمی داند و لذا به عقیدة ایشان، حق‌های مذکور می تواند در راستای تأمین منافع عمومی،‌ مشمول مداخله مراجع عمومی  قرار گیرد (‌بند ۱۲۷)؛‌ کما اینکه هم اکنون نیز براساس حقوق رقابت اتحادیه اروپایی محدودیت هایی بر آزادی قراردادی اعمال شده است (بند ۱۲۸).‌ لذا مشاور دیوان نتیجه می گیرد که حق آزادی قراردادی قابل محدود شدن و نقض شدن است به شرطی که مبتنی بر قانون و رعایت سایر شروط مقرر در ماده ۵۲ منشور حقوق اساسی باشد (بند ۱۲۸). یکی از دلایل دقیقی که از سوی مشاور دیوان در تحلیل آزادی قراردادی مندرج در حقوق اساسی اتحادیه اروپایی برجسته شده، این است که اگرچه آزادی قراردادی در این منشور تضمین شده، همین اصل در اوضاع و احوال خاصی می تواند حقوق دیگری را تحت تاثیر قرا دهد؛ از جمله اینکه شرکت ها نمی توانند در روابط تجاری خویش بر اساس معیارهایی نظیر جنسیت ‌یا نژاد، به گونه‌ای تبعیض‌آمیز عمل نمایند؛ در عین حال، مصالح عمومی نیز می تواند از عوامل موجه محدودسازی آزادی قراردادی به شمار آید (‌بند ۱۲۸). لذا مشاور دیوان با رعایت دو شرط  ضرورت و هم راستایی با اهداف منشور، فرض را بر احراز اصل تناسب قرار می دهد و می افزاید: ماده ۵ مقرره انسداد به دنبال حمایت از منافع اتحادیه اروپایی، دولت های عضو و ‌اشخاص متبوع آن برای اعمال حقوق اساسی آن‌ها در برابر اعمال فراسرزمینی قوانین کشورهای ثالث است. لذا هدف از مقررات انسداد، حمایت از هدف کلی‌تری از جمله حفظ نظام حقوقی مستقر و حفاظت از منافع اتحادیه اروپایی و اعضای آن می باشد و این وظیفه بر اساس بندهای الف، ‌ب، ‌ج و ه ماده ۲۱ معاهده اتحادیه اروپایی  از سوی دولت های عضو به اتحادیه اروپایی برای حفاظت از منافع اساسی اتحادیه،‌ حمایت از اصول حقوق بین‌الملل و ترغیب و تلاش برای رفع موانع موجود در مسیر تجارت بین‌المللی و ارتقای حکمرانی شایسته جهانی، بر عهدة اتحادیه قرار داده شده است (‌بند ۱۳۱).‌ مضاف بر این،‌ به باور مشاور دیوان، ماده ۵ مقرره انسداد  جهت حصول به اهداف مورد نظر به نحوی متناسب و سازگار پیش بینی شده است. لذا ایشان در نظریه مشورتی خود یاداوری می نماید که مقرره انسداد و ماده ۵ آن صرفا به بیان پیامدها می پردازد و تعیین معیارها را به کمیسیون اروپایی محول نموده است. معیار اصلی در اینجا بی‌اثر نمودن قوانین فراسرزمینی دولت ثالث است و لذا در پرتو چنین معیاری، ‌ابزاری که مانع از پیروی از قانون فراسرزمینی کشور ثالث شود می بایست در راستای حصول اهداف فوق الذکر باشد.

 با توجه به این موارد، مشاور دیوان نتیجه می گیرد که بند اول ماده ۵ مقرره انسداد  با ماده ۱۶ منشور حقوق اساسی مغایرتی ندارد. به عبارت دیگر، ‌مشاور دیوان معتقد است که کمیسیون اتحادیة اروپایی هنگام درج قوانین مصوب دولت‌های ثالث با اثر فراسرزمینی در ضمیمه مقرره انسداد، می‌بایست از متناسب‌بودن این اقدام با آثار ناشی از مقررة انسداد اطمینان حاصل نماید.

۳. نتیجه‌گیری و یافته‌های مشاور دیوان: در نهایت، مشاور دیوان نتیجه می گیرد که:

۱.۳  ممنوعیت مندرج در بند اول ماده ۵ مقرره انسداد  ناظر بر پیروی از قانون فراسرزمینی کشور ثالث است و لزوما محدود به اسناد حقوقی و قانونی مندرج در ضمیمه مقرره انسداد  نمی شود.

۲.۳ بند اول ماده ۵ مقرره انسداد  بایستی به نحوی تفسیر شود که مانع از تفسیر قانون ملی بر جواز خاتمه عادی قرارداد با اشخاص مشمول تحریم های اولیه ایالات متحده شود.

۳.۳. بند اول ماده ۵ مقرره انسداد  بایستی به نحوی تفسیر شود که درصورت عدم اجرای آن، دادگاه های ملی (که دعوی مطروحه از جانب اشخاص مشمول تحریم های اولیه در آن اقامه شده)‌ به حفظ رابطه قراردادی دستور بدهند، اگرچه اولاً، بند دوم همان ماده بایستی به نحوی محدود یا مضیق تفسیر شود؛ ثانیاً، دستور مزبور ممکن است ناقض ماده ۱۶ منشور حقوق اساسی قلمداد شود؛ و ثالثا، در صورت عدم اجرای قانون فراسرزمینی توسط اشخاص مندرج در ماده ۱۱ مقرره انسداد، ‌شخص مذکور ممکن است مشمول مجازات‌های سنگینی از سوی مقامات واضع آن قانون فراسرزمینی شود.

۴. برخی ملاحظات حقوقی و آثار حقوقی نظریة مشورتی: نظریة مشورتی یاد شده در صورتی که منجر به صدور تصمیم مقدماتی تفسیری از سوی دیوان دادگستری اتحادیه اروپایی شود آثار مستقیمی دارد و تمامی دادگاه های دولت های عضو اتحادیه ملزم به اعمال نظر مذکور در اختلافات مطروحه نزد آنان خواهند بود. علی رغم ماهیت قراردادی روابط میان طرفین، نظر مشورتی پا را فراتر گذاشته و به نظر می‌رسد حمایت از نظم قانونی و منافع اتحادیه اروپایی را بر منافع اقتصادی اشخاص اولویت بخشیده است. بر اساس نظریه مزبور، اصل بر شمول مقرره انسداد بر همه قراردادها است و لذا ایفاء تعهدات قراردادی یا حداقل حفظ آن توسط طرف‌های اروپایی از سوی شرکت های ایرانی قابل‌مطالبه است؛ مگر انکه طرف اروپایی با استناد به بند دوم ماده ۵ مقرره انسداد و اجرای تشریفات مقرر در مقررات ابلاغی سال ۲۰۱۸ کمیسیون اتحادیه اروپایی معافیت از ممنوعیت مقرر در بند اول مقرره انسداد را تحصیل نموده باشد.

لذا به نظر نگارنده، ‌در صورت تایید نظر مشاور به شرح فوق از سوی دیوان اروپایی دادگستری، ‌محمل حقوقی مناسبی برای مطالبه حقوق قراردادی شرکت های ایرانی فراهم خواهد شد. ‌در واقع، تاکید بر حفظ رابطه قراردادی به معنای لزوم ایفای تعهد یا تلاش برای حفظ قرارداد است. به عبارت دیگر، طرف اروپایی می بایست نشان دهد برای حفظ رابطه قراردادی اقداماتی را انجام داده است. لذا، لازم است به تمایز بین اجرای داوطلبانه قرارداد از سوی طرف قراردادی، با تلاش  برای فراهم آوردن اجرای قرارداد تمایز قائل شد. در واقع، در غالب قراردادهای بازرگانی، حصول نتیجه مقصود و مطلوب اصلی طرفین است ‌(جز در برخی موارد خاص) و لذا صرف عدم ایفای تعهد به استناد تحریم‌های ثانویه آمریکا، همانطورکه مشاور دیوان نیز خاطر نشان می سازد، فی نفسه مصداق نقض بند اول ماده ۵ مقرره انسداد به شمار خواهد آمد. بر این مبنا، شرکت های ایرانی ‌حتی می توانند یک قدم نیز پا را فراتر گذارند؛ بدین معنی که طرف اروپایی در پاسخ به خواست طرف ایرانی برای اجرای تعهدات باید اثبات نماید که چه اقداماتی در جهت فراهم آوردن زمینه اجرای قرارداد انجام داده و آیا پاسخی به طرف ایرانی ارائه داده و دلایلی را برای عدم ایفاء‌تعهد ارائه نموده است یا خیر؟ آیا به قانون حاکم بر قرارداد استناد نموده و در نتیجه مغایر با مقرره انسداد اتحادیه اروپایی عمل نموده است؟‌آیا تلاش نموده است که قرارداد را به روش دیگری مثلا از طریق شرکت ثالثی اجرا نماید؟ آیا پیشنهادی در جهت تسهیل در ایفاء تعهدات قراردادی به طرف ایرانی ارائه نموده است یا درخواست اخذ پیشنهاد درخصوص چگونگی اجرای قرارداد را با توجه به اوضاع و احوال پیش آمده  به طرف ایرانی داده است؟ آیا ارز رایج در معامله با طرف های اروپایی به دلار بوده است؟ آیا شرکت های اروپایی طرف معامله با طرف ایرانی، با شرکت های آمریکایی در سطحی مراودات بازرگانی داشته اند که ناگزیر به پیروی از تحریم‌های ثانویه بوده باشند؟ درصورت مثبت بودن پاسخ به این سوال،‌آیا مجوز لازم از کمیسیون اتحادیه اروپایی را طبق بند دوم ماده ۵ مقرره انسداد اخذ نموده یا خیر؟‌

هدف از طرح سوالات فوق الذکر این است که بار اثبات به طرف اروپایی منتقل شود. در واقع، طرف اروپایی باید نشان دهد که تمام تلاش خود را برای ایفای تعهدات قراردادی بعمل آورده، لکن به دلایل موجهی موفق به اجرای تعهد نشده است. شایان توجه است که طرف اروپایی دست به انتخاب زده است؛ یعنی انتخاب بین شریک ایرانی و شریک آمریکایی یا به طور کلی بازار آمریکا. البته باید توجه داشت که با توجه به نظریه مشاور دیوان دادگستری اتحادیه اروپایی، مقررات انسداد به عنوان بخشی از قانون کشورهای عضو اتحادیه اروپایی تلقی شده و طرف ایرانی از حمایت قانون نیز برخوردار است. به طریق اولی، طرف اروپایی که با بازارهای آمریکا مراودات قابل‌توجهی نداشته است قطعا می بایست به تعهدات خویش در قبال طرف ایرانی عمل کند.

در پایان، به طور خلاصه می‌توان چنین اظهار نمود که از نظر مشاور دیوان، استناد طرف‌های اروپایی به تحریم‌های یک‌جانبة آمریکا به منظور خاتمة رابطة قراردادی یا عدم پایبندی به تعهدات قراردادی، با مقررة انسداد مغایرت دارد؛ مگر آن که طرف اروپایی از معافیت پیش‌بینی‌شده در مقررة انسداد بهره‌مند شده باشد. لذا به نظر می‌رسد در صورت پذیرش نظر مشاور دیوان از سوی مراجع قضایی ذی‌صلاح در اتحادیة اروپایی، محمل مناسبی برای طرف‌های ایرانی به منظور حفظ روابط قراردادی خود با طرف‌های اروپایی و الزام آن‌ها به ایفای تعهدات قراردادی‌شان ایجاد خواهد شد.