داوری در بحبوحه‌ی درگیری نظامی: بازتعریف نظم عمومی و اصل بی‌طرفی؟ محمدمهدی سلیمانی

محمدمهدی سلیمانی -دانشجوی کارشناسی حقوق دانشگاه تهران
۱۴۰۴/۰۸/۱۷

داوری بین‌المللی‌، اعم از سرمایه‌گذاری و تجاری بین‌المللی، در میان اشخاص خصوصی به‌عنوان روشی پویا در جهت جایگزینی رجوع به محاکم داخلی شناخته می‌شود. در سال های گذشته و باتوجه به حوادث منطقه‌ای و گسترش درگیری‌های نظامی، داوری بین‌المللی در پاره‌ای از مسائل در کشورهای طرف درگیری به علت سوگیری‌هایی دچار اختلال شده که از جمله این اختلالات، مسئله تحدید اختیار طرفین موافقتنامه داوری در انتخاب داور بر اساس اراده اصیل آنان بوده است. برای حل این مسئله، دادگاه‌های محلی و ملی درصدد سایه‌افکنی بر این عنصر بنیادین داوری برآمده‌اند که رویکردهای این مواجهه در مواردی همچون ملیت داور، سابقه سیاسی داور، اظهارات داور در باب مخاصمه منطقه‌ای و... بیشترین نمود را پیدا کرده است. شایان ذکر است که آثار مستقیم این رویکرد جدید صرفا در شناسایی و اجرای آرای داوری محدود نشده و بر مفاد موافقتنامه‌های آتی داوری هم موثر است. از این رو درک بهتر چالش‌های مرتبط با نظم عمومی و بازتعریف آن در میان جنگ بین دولت‌ها که منجر به نقض رای داوری در مرحله اجرای رای می‌شود، از اهمیت بالایی برای بازرگانان برخوردار است. البته باید توجه داشت که در مرحله اجرای رأی در محاکم ملی، ملاک، نظم عمومیِ کشورِ مُجرِی است و بازنگری ماهویِ اختلاف جایز نیست. در ادامه، این نوشتار تحلیل استدلال‌های مختلف دادگاه‌ها در رابطه با  تعریف نوین نظم عمومی و شناسایی داوران به عنوان فردی مستقل و معتدل مورد ارزیابی قرار می‌گیرد.

 رای داوری میان شرکت سی. تای‌ویسن (با مسئولیت محدود) (خواهان) و شرکت سهامی نووسیبیرسک‌ هلبو پرودوکت روسیه (خوانده)

موضوع مورد نزاع این داوری من باب انتقال بار بذر از کشور روسیه به بلژیک بود که توسط فدراسیون انجمن‌های روغن‌ها، دانه‌ها و چربی‌ها (FOSFA) در لندن حل و فصل شد و رای نهایی آن نیز در 16 نوامبر 2022 صادر شد. ابتدائاً این رای در دادگاه بدوی روسیه معتبر شناسایی شد و خسارات ذیل قانون روسیه و انگلستان مناسب پنداشته شد‌، فلذا اجازه اجرای آن در خاک روسیه صادر گردید. اما دادگاه عالی روسیه در سال 2024 رای صادره را خلاف نظم عمومی روسیه دریافت و طبق  بند (ب) از بخش ۲ ماده 5 کنوانسیون نیویورک و مقررات ملی رویه آربیتراژ روسیه درباره نظم عمومی، از اجرا و شناسایی آن امتناع ورزید. مضاف بر اینکه که قاعده آمره بی‌طرفی را هم در داوری نقض شده  و به عنوان یکی از مبانی نقض رای در راستای نظم عمومی در این پرونده یافت، که‌ به دلیل اهمیت موضوع، جداگانه مورد تحلیل قرار می‌گیرد.

1. نظم عمومی: مبنای استدلالی دادگاه عالی روسیه درباره نظم عمومی بر چهار محور اساسی استوار بود:

• میزان خسارت وارده به شرکت خواهان دقیق محاسبه نشده و عدد محاسبه شده متناسب با خسارت واقعی نیست.
• عدم ایراد ضرر به خواهان به دلیل عدم ارائه مدارک مثَبّت از سوی ایشان و نقصان اقدامات مقتضی از طرف خواهان در جهت تقلیل خسارات.
• دیوان داوری از راستی‌آزمایی صحیح ادعای فورس ماژور خوانده مبنی بر خشکسالی در روسیه ناتوان بود.
• دادگاه عالی روسیه آثار سیاسی و فرهنگی اجرای این رای داوری را نگران‌کننده در قلمرو روسیه قلمداد نمود.

ایراد مغایرت رای داوری با نظم عمومی به عنوان یکی از ایرادات اصلی در جهت عدم اجرای رای داوری شناخته می‌شود. دادگاه‌ها بسته به مسائل فرهنگی و سیاسی و نظام حقوقی وابسته درک متفاوتی از ایراد نظم عمومی دارند و در جهت شناسایی مفهوم نظم عمومی، تفاسیر مختلفی صورت گرفته است. طبق اسناد جلسات کاری بر روی مواد کنوانسیون نیویورک، اعضای تنقیح این کنوانسیون از ابتدا قائل به تفسیر مضیق مفهوم نظم عمومی در دادگاه‌ها بودند و علاقه‌ای به تفسیر موسع مفهوم یادشده نداشتند، زیرا که اجرای رای‌های داوری را با مانعی اساسی مواجه می‌‌کرد. تفسیر مضیق ایراد مغایرت با نظم عمومی توسط محاکم در کشورهای رومی ژرمنی و آنگلو ساکسون امری متیقن است و از آن به عنوان ایرادی اجرایی در مواقع استثنایی و فوق العاده یاد کرده‎اند و نه به عنوان ابزاری سریع الاستناد. باتوجه به مطالب یادشده، یک رویکرد جدید در رابطه با مفهوم نظم عمومی شکل گرفت و آن ادراک مفهوم نظم عمومی در معنای بین المللی - و نه داخلی - بود. بدین معنا که نظم عمومی نباید دستاویزی برای مراجعه به آن در یک معنای موسع داخلی  قرار بگیرد. این رویکرد در رای دادگاهی در لوکزامبورگ بدین صورت بیان شد: "وقتی ایراد نظم عمومی کشوری که رأی داوری در آن مورد استناد قرار می‌گیرد مطرح می‌شود، منظور نظم عمومی داخلی آن کشور نیست، بلکه نظم عمومی بین‌المللی است؛ که به مجموعه اصولی اطلاق می‌شود که بر اصول اجرای عدالت یا انجام تعهدات قراردادی تأثیر اساسی دارند". اما دادگاه روسیه در پرونده مطروحه، مواردی را ناقض نظم عمومی دانست که اصولاً ارتباطی با بنیادهای سیاسی و اجتماعی یک ملت ندارد. همچنین این دادگاه به آن دسته از مسائلی فرعی ‌پرداخت که از پایه فاقد اهمیتی هستند که بخواهند تهدید بنیادین برای یک کشور باشند. چرا که یک رأی داوری تنها زمانی ناقض نظم عمومی است که اولاً واجد تهدیدی ساختاری باشد، ثانیاً این تهدید در سطح بین‌المللی نیز قابل تشخیص باشد و ثالثاً بر اساس درک عرفی و معقول در سطح فراملی اعمال گردد؛ در حالی که هیچ‌یک از این سه شرط در رأی دادگاه روسیه وجود نداشت. این ایرادات، در صورت قابل طرح بودن، باید نزد دیوان داوری یا در دعوای ابطال در مقر رسیدگی مطرح می‌شدند و تبدیل‌شدن‌شان به استثنای نظم عمومی با اصل منع بازنگری ماهوی در مرحله اجرا تعارض دارد

2. نقض اصل بی‌طرفی: مبنای استدلالی دادگاه عالی روسیه درباره بی‌طرفی داور بر این مبنا بود که چون داورهای این پرونده از کشورهای اوکراین، انگلستان و دانمارک انتخاب شد‌ه‌اند و این کشورها طبق سیاست تعریفی روسیه از سال 2022 "کشور متخاصم" تلقی می‌شوند، این امر اماره‌ای معقول بر بی‌طرف نبودن داور است و موید غش داور به سمت خواهان است.

در رابطه با ایراد بی‌طرفی داور، دو معیار عمده عینی و ذهنی در میان دکترین مطرح شده است. در دیدگاه ذهنی معیار "شک معقول" می‎تواند در ذهن طرف معترض، هر دو طرف، دادگاه رسیدگی‌کننده، یا شخص ثالث دیگری شکل بگیرد. در مقابل، در رویکرد عینی، باید شک قابل توجیه در رابطه با بی طرفی داور توسط یک شخص ثالت مطلع و متعارف شکل بگیرد. به عبارتی دیگر طرف های قرارداد داوری یا دادگاه‌های محلی، معیار تشخیص شک منطقی در این رویکرد قرار نمی‌گیرند. به علاوه، باید بدین نکته هم توجه داشت که اعمال معیار بی طرفی در مرحله اعتراض به انتخاب داور و در مرحله نقض، آستانه اثباتی متفاوتی را طلب می‌کند. آستانه اثباتی برای نقض بی طرفی داور در مرحله نقض رای، یک معیار سختگیرانه اثباتی به مراتب بالاتری را می‌خواهد و صرفاً یک حس کافی نیست. زیرا که حمایت از نتیجه داوری، در حقیقت به معنای حمایت از کل فرآیند داوری است. مضافاً که در این مسئله که ملیت داوران به خودی خود قابلیت ایجاد شک معقول را دارد تشکیک شده است و چه بسا در بسیاری از موارد، دکترین قائل به عدم کفایت ملیت برای نقض بی طرفی شده‌اند. چارچوب "تردید موجه و معقول در رابطه با بی ‌طرفی داور" در بخش استادنداردهای کلی در آخرین نسخه قانون راهنمای انجمن بین‌المللی وکلا (IBA) درباره تضاد منافع در داوری بین‌المللی، در جایگاه حقوق نرم (Soft Law) نیز صریحاً بیان شده است. در رابطه با تصمیم دادگاه روسیه، اولاً یک رویکرد ذهنی مبتنی بر دیدگاه خود دادگاه تشکیل شده و این با رویکرد غالب به مسئله بی طرفی در تعارض است. ثانیاً دادگاه در مرحله ایراد به بی‌طرفی نه تنها بار اثباتی را به گردن خوانده نمی‌اندازد و برای اثبات آن هم سختگیری اعمال نمی‌کند، بلکه با استناد به قوانین داخلی‌ بار اثباتی را بر عهده خواهان دعوی اصلی قرار داده و صرفاً با درنظرگرفتن ملیت داوران یک آستانه اثباتی حداقلی‌ را درنظر می‌گیرد. درحالی که مسئله ملیت آن هم در قالب دولت متخاصم به تنهایی نباید محل ایجاد اماره‌ای باشد که از اساس در مورد آن اجماع وجود ندارد.

پرونده شرکت ای‌بی‌اچ هلدینگ (خواهان) درمقابل دولت اوکراین (خوانده)

پرونده ای بی ای هلدینگ و اوکراین در مرکز بین‌المللی تسویه‌وصول اختلافات سرمایه‌گذاری ثبت شد و موضوع آن بانکداری و خدمات مالی است. در این پرونده شرکت روسی ادعا می‌کند اقدامات دولت اوکراین، در حوزه بانکداری و خدمات مالی، منجر به نقض حقوق سرمایه‌گذاری او شده است. خواهان ادعا می‌کند که دولت اوکراین با اقدامات خود، بانک متعلق به وی را به‌طور غیرقانونی ملی اعلام کرده است. این پرونده تحت حمایت توافق‌نامه سرمایه‌گذاری دوجانبه مذکور قرار دارد و در مرکز بین‌المللی حل و ‌فصل اختلافات سرمایه‌گذاری (ICSID) در حال رسیدگی است. شرکت خواهان به دنبال انتخاب پروفسور شان مورفی، داوری که در سال 2022 به اعلامیه سیاسی موسسه حقوق بین‌الملل در رابطه با محکومیت تجاوز روسیه به اوکراین رای مثبت داده بود، اعتراض کرد و اذعان داشت که این داور نمی‌تواند در رابطه با ایشان بی طرفانه و مستقل قضاوت کند. موارد دیگری نیز اعم از شرکت این داور به عنوان سخنران در مراسم تحلیل حقوقی تجاوز اوکراین به روسیه در دانشکده حقوق دانشگاه واشنگتن و ملیت آمریکایی ایشان  از طرف خواهان به جهت جرح داور مطرح شد. رئیس شورای اداری مرکز بین‌المللی حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه‌گذاری، اعتراض خواهان را در تاریخ 15 ژوِئیه 2024 رد و آن را موجه ندانست. تصمیم مرکز داوری بر رد اعتراض بر چند محور استوار بود:

• استاندارد حقوقی مستعمل برای کنار گذاشتن یک داور، یک استاندارد عینی است که بر اساس ارزیابی منطقی شواهد توسط یک شخص ثالث تعیین می‌شود.
• دیدگاه شخصی طرفی که خواهان برکناری داور است، ملاک تشخیص بی طرفی داور نمی‌تواند قرار بگیرد.
• اثبات سوگیری احتمالی داور باید بر اساس واقعیات موجود صورت بگیرد و صرف احتمال سوگیری، فرض و یا گمان.

طبق ماده 14 معاهده ایکسید، اوصاف عالی اخلاقی داور به عنوان ویژگی داور منصوب مورد تاکید قرار گرفته است. پیرو همین ماده، در ماده 57 این معاهده، شخص معترض به عدم صلاحیت داور، می‌بایست آستانه‌ی اثباتی "فقدان  بارز خصائص مطروحه در ماده 14" را به جهت جرح داور به اثبات برساند. باتوجه به مواد مندرج در معاهده ایکسید،  در رابطه با حکم شورای اداری  ایکسید رویکردی برخلاف رویکرد دادگاه‌های روسیه شکل گرفت. اولاٌ برخلاف دادگاه‌های روسیه، صرف ملیت را عاملی موجه در جهت نقض بی‌طرفی داور شناسایی نکرد، بلکه ملیت را عنصری وابسته به  سایر عوامل در راستای  رد داور شناسایی نمود. ثانیاً تصمیم‌گیری درباره بی‌طرفی داور را امری فراتر از فرض و اماره در نظر گرفت و وجود یک واقعیت قطعی را لازم دانست. گرچه در رای اخیر دادگاه روسیه، برخورد اولیه‌‌‌ دادگاه با پیش فرض جابندارانه بودن رای دیوان داوری متشکل از داوری با ملیت خاص بود.

برآمد

از مجموع دو پرونده مطروحه به نظر می‌رسد، اولاً دادگاه‌های ملی در مواجهه با اعمال نظم عمومی برای عدم اجرای رأی در زمانی که یکی از طرفین دعوای اصلی ربطی به مخاصمه مسلحانه دارد، باید همان مفهوم مضیق را مورد توجه خود قرار دهند و به بهانه‌ نظم عمومی درصدد نقض واهی آرای داوری برنیایند. ثانیاً سازمان‌های داوری بین‌المللی فارغ از مواجهات سیاسی، همان رویکرد عینی‌گرا به اصل بی‌طرفی را درباره داوران باید حفظ کرده و از بیم نقض احتمالی رای صادره‌ داوری در کشور درگیر جنگ اقدام به قبول اعتراضات صرفاً سیاسی طرفین ننمایند.