دوگانگی بنیادین: روایت هایی از قواعد اولیه و ثانویه در دیدگاه هارت و کلسن-مهدی رضایی اسرمی و کارو شهبازی

مهدی رضایی اسرمی- دانشجوی کارشناسی‌ارشد حقوق بین‌الملل دانشگاه شهید بهشتی و کارو شهبازی- دانشجوی کارشناسی‌ارشد حقوق بین‌الملل دانشگاه شهید بهشتی
۱۴۰۴/۰۴/۳۱​

این نوشتار به بررسی دوگانگی بنیادین قواعد اولیه و ثانویه در نظریات حقوقی هربرت هارت و هانس کلسن می‌پردازد. هر دو متفکر پوزیتیویست تلاش دارند ساختار نظام حقوقی را بر مبنای این تمایز تبیین کنند. هارت، قواعد اولیه را تعیین‌کننده تکالیف و قواعد ثانویه را تنظیم‌کننده آن‌ها می‌داند و بر نقش قواعد ثانویه در رفع نواقص ساختاری قواعد اولیه تاکید می‌کند. در مقابل، کلسن با تمرکز بر ضمانت اجرا، قواعد ثانویه را مرتبط با پیامدهای نقض قواعد اولیه دانسته و بر ماهیت قهری حقوق تاکید بیشتری دارد. این بررسی نشان می‌دهد که اگرچه هر دو در تمایز قواعد اولیه و ثانویه هم‌نظرند، اما در تبیین نقش و اهمیت قواعد ثانویه، رویکردهای متفاوتی اتخاذ می‌کنند که درک ما از ساختار و کارکرد نظام حقوقی را عمیق‌تر می‌سازد.

شالوده قواعد اولیه وثانویه از منظر هارت

هارت در کتاب مشهور خود مفهوم قانون(the concept of law)، نظریه‌ای بدیع و نظام‌مند درباره ماهیت قواعد حقوقی ارائه می‌دهد. او این نظریه را بر مبنای تمایز میان دو نوع قاعده، یعنی «قواعد اولیه» و «قواعد ثانویه»، بنا می‌نهد و آن را به عنوان جایگزینی قاطع و برتر نسبت به سایر نظریات، به‌ویژه دیدگاه جان آستین، معرفی می‌کند. هارت در بخش‌های مختلف این کتاب با رویکردی انتقادی به بررسی نظریه آستین می‌پردازد و آن را به دلیل تمرکز صرف بر «دستورهای قهری(coercive orders) » و نادیده‌گرفتن پیچیدگی‌های واقعی نظام‌های حقوقی، ناکافی می‌داند.

هارت قواعد اولیه را قواعدی‌ می‌داندکه به‌طور مستقیم به رفتار افراد مربوط می‌شوند و آنان را یا به انجام کاری ملزم یا از انجام آن بازمی‌دارند، بدون آنکه خود این قواعد نیازی به توجیه از سوی قواعد دیگر داشته باشند. این قواعد، به‌نوعی بیانگر وظایف یا تکالیف‌اند و در ساختار هر نظم اجتماعی، نقش بنیادینی ایفا می‌کنند.

در مقابل، «قواعد ثانویه» قواعدی هستند که نسبت به قواعد اولیه در جایگاه فرودست و وابسته قرار دارند و به همین دلیل، هارت با استعاره‌ای جالب از آنها به عنوان قواعدی «انگل‌وار» یاد می‌کند (هارت، اچ. ال. ای.، مفهوم قانون، 1994، 81). یعنی این قواعد خود به‌تنهایی معنا و کاربردی ندارند، مگر در نسبت با قواعد اولیه. همچنین وظیفه اصلی قواعد ثانویه، تنظیم، اصلاح و کنترل قواعد اولیه می‌باشد. به عبارت دیگر، قواعد ثانویه فراهم‌آور چارچوب‌هایی برای وضع، لغو، اصلاح و قلمرو اجرایی قواعد اولیه محسوب می‌شوند.

هارت بیش از آنکه تعریفی دقیق از ماهیت قواعد ثانویه ارائه دهد، به تشریح کارکردهای این قواعد در نظام حقوقی می‌پردازد. او سه کارکرد اساسی برای این قواعد برمی‌شمارد: نخست، «قاعده شناسایی(Rule of Recognition)» که معیار تشخیص قواعد معتبر حقوقی را ارائه می‌دهد؛ دوم، «قاعده تغییر(Rule of Change)»که امکان اصلاح یا وضع قواعد جدید را فراهم می‌کند؛ و سوم، «قاعده حکمیت(Rule of Adjudication)» که سازوکار حل و فصل اختلافات و اعمال قواعد را تعیین می‌نماید ( هارت، اچ. ال. ای.، مفهوم قانون، 1994، 100-110).

هارت در کتاب خود سعی بر انفکاک میان این دو نوع قاعده دارد، هرچند در مرزگذاری، جانب احتیاط را رعایت می‌نماید. به نظر او، قواعد اولیه عمدتاً به تحمیل تکلیف مربوط‌اند، در حالی که قواعد ثانویه به تفویض قدرت، چه در سطح عمومی و چه در سطح خصوصی، می‌پردازند. همچنین، قواعد اولیه غالباً با اعمال فیزیکی و قابل مشاهده سر و کار دارند، حال آنکه قواعد ثانویه ناظر بر ایجاد یا تغییر ساختارهای هنجاری چون تعهدات یا تکالیف‌اند.

هارت در نقد نظریه آستین تأکید می‌کند که کلید فهم حقوق نه در تمرکز بر «دستورهای قهری»، بلکه در درک و تفکیک این دو نوع قاعده نهفته است. او در این زمینه آستین را به ساده‌انگاری متهم می‌کند و معتقد است نظام‌های حقوقی مدرن را نمی‌توان صرفاً بر مبنای فرمان‌های یک حاکم تحلیل کرد. با این حال، هارت در ادامه با احتیاط می‌افزاید که این دوگانه قواعد اولیه و ثانویه را نباید در همه کاربردهای واژه «حقوق» جست‌وجو کرد، چرا که این واژه دلالت‌های لفظی متعدد و گوناگونی دارد. اینجا است که صدای مردد و گاه متزلزل هارت در پس‌زمینه جملات او شنیده می‌شود.

با این‌همه، هارت با ستایش نظریه خود، آن را راهگشا در فهم و تحلیل مسائل پیچیده حقوقی می‌داند. از نظر او، این نظریه چارچوبی منسجم و مؤثر برای فهم ساختار حقوق در جوامع پیچیده معاصر ارائه می‌دهد.

شالوده قواعد اولیه وثانویه از منظر کلسن

هانس کلسن در اثر برجسته خود، نظریه عمومی هنجارها (General Theory of Norms)، به بازاندیشی اساسی در باب ساختار حقوق و هنجارهای حقوقی دست می‌زند و با نگاهی تحلیلی، دو گونه‌ متفاوت از قواعد حقوقی را از یکدیگر تفکیک می‌کند: قواعد اولیه و قواعد ثانویه. این تمایز، که پیش از او به شکلی ساده‌تر در سنت حقوقی وجود داشته، نزد کلسن به نظامی مفهومی و نظری بدل می‌شود که با دقت تمام درون ساختار هنجاری حقوق جای می‌گیرد. او در مقام یک حقوق‌دان تحلیلی، در صدد آن است نظام حقوق را نه بر پایه نهادها یا ارزش‌ها، بلکه بر اساس رابطه منطقی هنجارها بازسازی کند.

کلسن در وهله نخست به نوعی ضرورت‌گرایی مفهومی یا(essentialism) در تعریف نظام حقوقی نظر دارد. او این تمایز میان قواعد اولیه و ثانویه، را از لوازم بنیادین هر نظام حقوقی منسجم می‌داند. قواعد اولیه آن دسته از هنجارهایی‌اند که مستقیم به کنش انسانی فرمان می‌دهند؛ همانا دستوری هستند که رفتار مشخصی را طلب می‌کنند یا از آن منع می‌کنند. در مقابل، قواعد ثانویه به بررسی، تشخیص، تأیید یا اجرای قواعد اولیه اختصاص دارند. به تعبیر دیگر، این قواعد به ضمانت اجرا می‌پردازند: آن‌ها تعیین می‌کنند که در صورت نقض قواعد اولیه، چه پیامد حقوقی‌ای (معمولاً اقدام قهری) بر آن مترتب خواهد بود.

کلسن با نگاهی دقیق، خاطرنشان می‌سازد که قواعد اولیه در نظام‌های حقوقی الزاماً به‌صورت صریح و آشکار در متن قوانین ظاهر نمی‌شوند. او نشان می‌دهد که در بسیاری از نظام‌های حقوقی مدرن، به‌جای آن‌که دستور رفتار مطلوب (قاعده اولیه) مستقیماً در متن قانون بیاید، قواعد ثانویه‌ای تدوین می‌شوند که ضمانت اجرای نقض آن رفتار را مقرر می‌کنند. کلسن برای تبیین این نکته، دو مثال روشنگر ارائه می‌دهد: در مورد سرقت، قانون به‌جای آن‌که صرفاً عبارت «سرقت نکن» را مقرر بدارد، از  عبارت شرطی «اگر کسی سرقت کند، به مجازات مشخصی محکوم خواهد شد» استفاده میکند؛ و یا در مورد بازپرداخت وام، قانون نمی‌گوید «بازپرداخت وام خود را انجام بده»، بلکه قاعده‌ای را مقرر می‌کند که بیان می‌دارد «در صورت عدم بازپرداخت، وام‌دهنده می‌تواند از طریق دادگاه اقدامات حقوقی صورت دهد». بنابراین، در نگاه کلسن، قاعده‌ای که ضمانت اجرای نقض را بیان می‌کند، در واقع بازتاب قاعده اولیه است، حتی اگر به‌ظاهر تنها قاعده ثانویه باشد (کلسن، هانس، نظریه عمومی هنجارها، ترجم مایکل هارتنی،1991، 142).

این تحلیل دقیق، نزدیکی قابل‌توجهی با دیدگاه هارت در باب «انگل‌وار بودن» قواعد ثانویه دارد، با این تفاوت که در منظومه کلسنی، تأکید بر بنیان هنجاری و صوری نظام حقوقی بسیار پررنگ‌تر است. کلسن بر این باور است که قواعد اولیه، هرچند می‌توانند به‌صورت مستقل از قواعد ثانویه نیز وجود داشته باشند، اما در ساختار نظام‌مند حقوق، معمولاً در قالب قواعد ثانویه به نحو ضمنی بازتاب می‌یابند. از این رو، کارکرد قواعد ثانویه فراتر از صرف بیان ضمانت اجرا است: آن‌ها ابزار تدوین حقوق در بستر زبان رسمی و هنجاری محسوب می‌شوند.

در بخش دیگری از تحلیل خود، کلسن پا را فراتر می‌گذارد و با نوعی تقلیل‌گرایی حقوقی، مبنای مشروعیت حقوق را در مفهوم «دستور قهری» می‌بیند (کلسن، هانس، نظریه عمومی هنجارها، ترجمه مایکل هارتنی،1991، 142). وی تأکید می‌کند که پیوند میان دستور هنجاری و اقدام قهری به‌قدری بنیادی است که می‌توان گفت حقوق، زمانی یک کنش را مجاز می‌شمارد، که آن را با تهدید به ضمانت اجرا در صورت نقض، همراه کند. در این چارچوب، مشروعیت حقوقی نه از اخلاق، عرف یا اراده عمومی، بلکه از قدرت تجویزیِ الزام‌آور قواعد ناشی می‌شود. چنان‌که خود او تصریح می‌کند:

«صدور این ضمانت اجرا به قدری ضروری است که می‌توانیم بگوییم حقوق، وقتی دستور به رفتار خاصی می‌دهد، به‌سادگی با ضمیمه‌کردن یک اقدام قهری، مانند ضمانت اجرا نسبت به رفتار مخالف، به آن رفتار خاص مجوز حقوقی می‌بخشد» (کلسن، هانس، نظریه عمومی هنجارها، ترجمه مایکل هارتنی،1991، 143).

بدین ترتیب، کلسن از طریق تحلیل ساختاری قواعد، می‌کوشد نظریه‌ای ناب و خالصی از حقوق ارائه دهد؛ نظریه‌ای که نه به ارزش‌ها، نه به تاریخ و نه به سیاست وابسته است، بلکه صرفاً در چارچوب منطق هنجاری و روابط درونی قواعد قابل فهم است. تمایز میان قواعد اولیه و ثانویه در نزد کلسن، نه تنها وجهی نظری دارد، بلکه یکی از پایه‌های تئوریک نظریه «سلسله مراتب هنجاری» او را نیز شکل می‌دهد. قواعد ثانویه در سطوح بالاتر قرار گرفته و قواعد اولیه را پشتیبانی و مشروعیت‌بخشی می‌کنند؛ رابطه‌ای که در نهایت به قاعده بنیادین یا (Grundnorm) ختم می‌شود.

نگاهی تطبیقی بر تلاش‌های هارت و کلسن در فهم نظام حقوقی

هر دو متفکر برجسته حقوق، هربرت هارت و هانس کلسن، در چارچوب رویکردی پوزیتیویستی به نظریه حقوق، تلاش کرده‌اند نظام حقوقی را از درون، با تکیه بر تحلیل ساختاری قواعد و بدون رجوع به مفاهیم ماورای حقوق نظیر اخلاق یا عدالت طبیعی، تبیین کنند. در این مسیر، آن‌ها برای تبیین کارکرد و مشروعیت نهادهای قانون‌گذاری مدرن و به‌ویژه دستگاه دولت، دست به عملی زده‌اند که می‌توان آن را تنزیه حقوقی (legal purification) یا پالایش مفهومی حقوق از عناصر غیرهنجاری نامید. این تنزیه، متضمن کوشش برای تعریف حقوق بر پایه قواعد، بدون ارجاع به ارزش‌های بیرونی و صرفاً بر مبنای منطق درونی نظام حقوقی است.

هر دو نظریه‌پرداز، در تمایز میان قواعد اولیه و ثانویه، نقطه عزیمت مشترکی دارند. در نگاه هر دو، قواعد اولیه هنجارهایی هستند که مستقیماً بر رفتار افراد دلالت دارند؛ یعنی دستوراتی هستند که «باید»ها و «نباید»ها را در خصوص افعال مشخص انسانی بیان می‌کنند. این قواعد، به تعبیر هارت، قواعدی‌اند که وظایف را تعیین می‌کنند (duty-imposing rules) و به تعبیر کلسن، دستورات رفتاری اولیه‌ای هستند که در بنیان هر نظم حقوقی قرار دارند (کلسن، هانس، نظریه عمومی هنجارها، ترجمه مایکل هارتنی،1991، 27). در این سطح، می‌توان شباهت مفهومی قابل توجهی میان این دو رویکرد مشاهده کرد.

هارت قواعد ثانویه را برای رفع نواقص ساختاری قواعد اولیه معرفی می‌کند و نقش آن‌ها را در شناسایی، تغییر و اجرای قواعد حقوقی، به‌ویژه از طریق «قاعده شناخت»، کانونی می‌داند. او تأکید دارد که این قواعد، نظام حقوقی را خودبازتاب و خودتصحیح‌پذیر می‌سازند. در مقابل، کلسن بر جنبه قهری قواعد ثانویه متمرکز است و آن‌ها را ابزار اعمال ضمانت اجرا می‌داند. وی گاهی قواعد ظاهراً ثانویه را در واقع حاوی قواعد اولیه تلقی، و تلاش می‌کند حقیقت هنجاری آن‌ها را از ظاهر زبانی‌شان تمیز دهد.

نکته کلیدی در تمایز این دو رویکرد، در نوع برداشت آن‌ها از ماهیت نظم حقوقی نهفته است. در حالی که هارت، نظام حقوقی را به‌مثابه مجموعه‌ای از قواعد (با ساختاری درونی) می‌بیند که بر مبنای پذیرش اجتماعی و کارکردهای نهادی استوار است، کلسن با نگاهی صوری‌تر، نظام حقوقی را یک سلسله مراتب هنجاری می‌داند که از قاعده‌ای بنیادین آغاز می‌شود و به قواعد خاص ختم می‌گردد. در این چارچوب، قواعد ثانویه از حیث شکلی در مراتب بالاتر قرار دارند، اما کارکرد اصلی آن‌ها تعیین ضمانت اجرای قواعد پایین‌تر است. کلسن به‌صراحت ماهیت قهری حقوق را به‌عنوان عنصری ذاتی در نظریه خود لحاظ می‌کند و معتقد است آن‌چه به یک دستور، صفت حقوقی می‌دهد، پیوند آن با یک اقدام قهری است.

از این منظر، کلسن در تحلیل رابطه میان قاعده و قهر، روشن‌تر و بنیادین‌تر از هارت سخن می‌گوید. در حالی که هارت، به دلیل گرایش به تحلیل زبان‌شناختی و اجتماعی حقوق، از برجسته‌کردن خصیصه قهری نظام حقوقی تا حدی پرهیز می‌کند، کلسن آشکارا نظام حقوقی را در چارچوب یک نظم مبتنی بر الزام و اجبار تئوریزه می‌کند. از نظر او، حقوق بدون ضمانت اجرا، صرفاً توصیه‌ای اخلاقی یا عرفی خواهد بود و نه هنجاری حقوقی.

در مجموع، می‌توان گفت که هارت و کلسن هر دو در تلاش‌اند تا نظام حقوق را به‌مثابه یک ساختار عقلانی و خودبسنده درک کنند؛ اما رویکرد آن‌ها نسبت به قواعد ثانویه، تفاوت‌هایی بنیادین دارد: هارت قواعد ثانویه را ابزار عقلانی‌سازی، مشروع‌سازی، و تحول‌پذیری نظام حقوقی می‌داند، در حالی که کلسن آن‌ها را تجلی ماهیت قهری و الزام‌آور نظم حقوقی تلقی می‌کند. این تمایز، درک ما را از نسبت میان هنجار، قدرت، و الزام در نظریه‌های حقوقی مدرن ژرف‌تر می‌سازد.