پنج نکته در مورد استناد قاضی به حقوق بین‌الملل در محاکم ایران-صادق بشیره

صادق بشیره - دانشجوی دکتری حقوق بین‌الملل دانشگاه علامه طباطبایی

بحث استناد به حقوق بین‌الملل در مراجع ملی و داخلی قضایی مدتیست که مطرح‌ شده و محدود به ایران هم نیست. برای مثال می‌توان از پروژه دانشگاه آکسفورد در این خصوص از سال ۲۰۰۰ تا کنون با بررسی حدود ۷۰ حوزه قضایی داخلی در کشورهای مختلف یاد کرد. با این حال طی سال‌های اخیر این موضوع بخصوص با محوریت حقوق بین‌الملل بشر و توجیهات انسان‌دوستانه در ایران بسیار جلوه نموده و مسائل خاص خود را دارد؛ تا جایی که نهایتا معاونت بین‌الملل قوه قضاییه «بخشنامه استناد به کنوانسیون‌های بین‌المللی حقوق بشری در آرای قضایی» را در جهت سامان دادن به این موضوع صادر نمود. با این حال، این دستورالعمل نیز پایان بحث‌ها نبوده و کماکان مباحث حول این موضوع ادامه دارد. این یادداشت پنج نکته از ده‌ها نکته مد نظر نگارنده در این خصوص است که به نظر می‌رسد باید در وهله نخست مورد ملاحظه قرار گیرد.

نکته اول: آیا حقوق بین‌الملل؟

ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری معاهده، عرف و اصول کلی حقوق را به عنوان مستندات اصلی قضات دیوان، و دکترین و رویه قضایی را به عنوان ابزارهای فرعی شناسایی منابع حقوق بین‌الملل معرفی می‌نماید. اگرچه به طور سنتی از این ماده به عنوان مبنای معرفی منابع حقوق بین‌الملل یاد می‌شود، اما منابع حقوق بین‌الملل محصور در این نیست و می‌توان مواردی چون قطعنامه‌های سازمان‌های بین‌المللی، اعمال یکجانبه دولت‌ها و... را نیز به فهرست منابع حقوق بین‌الملل افزود.( David Harris and Sandesh Sivakumaran, Cases and Materials on International Law, Thomson Reuters, Ninth Edition,  2020, P. 232) بنابراین وقتی‌ از استناد به منابع حقوق بین‌الملل سخن گفته می‌شود، باید دقیقا مشخص نمود که مقصود چیست. در این یادداشت از جایی که هنوز استناد به منابع حقوق بین‌الملل در محاکم ایران در مراحل بدوی خود قرار دارد، فرض نگارنده آن است که منظور صرفا معاهده، عرف و اصول کلی حقوق ‌باشد؛ اگرچه بعضا استناداتی در محاکم ایران به غیر از این موارد نیز شده است. اما به هر حال، نکته این‌جاست که مخاطب این ماده قضات دیوان دیوان بین‌المللی دادگستری هستند که باید حکم دعاوی را از میان منابع مذکور در آن ماده بیابند‌. به این ترتیب، قاضی ملی برای استناد به حقوق بین‌الملل نیازمند مجوز قانون‌گذار داخلی است. لذا باید در قوانین ایران به دنبال چنین مجوزی بود. در این راستا ماده ۹ قانون مدنی ایران تصریح دارد که «مقررات عهودی که طبق قانون اساسی بین دولت ایران و سایر دول منعقد شده باشد، در حکم قانون است». حال اگر به قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مراجعه شود، اصل ۷۷ آن قانون چنین مقرر می‌دارد:«عهدنامه‌ها، مقاوله‌نامه‌ها، قراردادها و موافقت‌نامه‌های بین‌المللی باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد». به این ترتیب قانون‌گذار ایران برای معاهدات روندی مشابه تقنین قوانین را در نظر دارد. این از یک سو نشان‌دهنده رویکرد ایجابی قانون‌گذار ایران به حقوق بین‌الملل و از سوی دیگر بیانگر رویکرد سلبی آن است. توضیح آن که قانون‌گذار ایران از ورود معاهدات بین‌المللی به نظام حقوقی ایران ممانعت به عمل نیاورده و ماده ۹ قانون مدنی را در راستای اجرای چنین معاهداتی مقرر داشته است اما در مقابل، عملا با در نظر گرفتن جایگاه حقوقی‌ یکسان برای قوانین داخلی و معاهدات بین‌المللی (و حتی جایگاهی نازل‌تر برای معاهدات با در نظر گرفتن عبارت «در حکم قانون») مشکلاتی را برای اجرای چنین معاهداتی بخصوص از حیث تعارض با سایر قوانین داخلی به وجود آورده است.(برای مطالعه بیشتر در این خصوص رجوع شود به: شریعت باقری، محمدجواد، برتری معاهدات بین‌المللی نسبت به قوانین عادی، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 56، زمستان 1390)

گذشته از این مسئله و بنابر آنچه بیان شد، قاضی در ایران می‌تواند به معاهدات بین‌المللی پس از طی مراحل فوق‌الذکر به مثابه قانون استناد نماید. نکته اما این‌جاست که این مجوز عام صرفا در مورد معاهدات بین‌المللی وجود دارد. در قوانین ایران البته مجوزهای خاصی برای استناد به عرف و اصول کلی حقوق وجود دارد اما پیداست که در مجموع اصل برای قانون‌گذار ایران بر عدم جواز استناد به عرف و اصول بوده و چندان روی خوشی به این موضوع نشان نداده است. معدود مواد موجود مطرح‌شده نیز بسیار ابهام برانگیز هستند و از چندان اتقانی برای این که مبنای استناد به عرف بین‌المللی و اصول کلی حقوق باشند، برخوردار نیستند.(کیوان اقبالی، صادق بشیره و ساوالان محمدزاده، نحوه استناد به موازین بین‌المللی در مراجع قضایی ایران، مرکز مطبوعات و انتشارات قوه قضاییه، چاپ نخست، پاییز 1402، صفحه 70)

نکته دوم: چالش تعارضات

این نکته با نکته نخست از حیث اشاره‌ای که به امکان وجود تعارض قوانین شد، در ارتباط است. در واقع، یک نمونه از چنین تعارضاتی را می‌توان تعارضات شرعی با مفاد معاهدات بین‌المللی دانست. توضیح آن که مطابق اصل ۴ قانون اساسی «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر این‌ها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است». حال نکته این‌جاست که گاه ممکن است ایران با تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام به برخی از معاهدات بین‌المللی ملحق شود. چرا که طبق اصل 112 قانون اساسی «مجمع تشخیص مصلحت نظام برای تشخیص مصلحت در مواردی که مصوبه مجلس شورای اسلامی را شورای نگهبان خلاف موازین شرع و یا قانون اساسی بداند و مجلس با در نظر گرفتن مصلحت نظام، نظر شورای نگهبان را تامین نکند... تشکیل می‌شود». لذا در چنین شرایطی، مسئله شرعی بودن مقررات معاهده مورد تایید شورای نگهبان واقع نشده است و معضل تعارضات شرعی با مفاد معاهده کماکان پابرجا خواهد ماند.

احتمالا قاضی می‌بایست بار چنین مسئولیتی را نیز متحمل گردد و معاهده را به گونه‌ای تفسیر و اجرا نماید که اصل ۴ قانون اساسی رعایت شود. چرا که مطابق اصل 168 قانون اساسی «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد». این به خودی خود از دیگر چالش‌های قاضی برای استناد به حقوق بین‌الملل است که کار او را بسیار دشوار می‌کند. همه این‌ها در حالیست که بعضا معاهدات بین‌المللی به خودی خود ظرفیت اجرای مستقیم و خودکار در نظام‌های داخلی را نداشته و این مهم مستلزم قانون‌گذاری است.

نکته سوم: مسئله حق شرط‌ها

این نکته نیز با نکته پیشین در ارتباط است. چرا که دولت ایران در مواردی راه احتراز از چالش تعارض مفاد معاهده با موازین شرعی را در الحاق مشروط یافته است. در واقع دولت ایران اجرای مفاد معاهده را منوط به عدم مغایرت آن با موازین شرعی یا قانون اساسی اعلام می‌نماید. در این وضع تصور آن است که این نکته دست قاضی و سایر ارکان دولت را باز می‌گذارد که بتوانند با طیب خاطر و بدون دغدغه از مسئولیت بین‌المللی دولت ایران، آن دسته از مفاد معاهده را که بعدا خلاف با شرع تشخیص دهند، معمول و مجری ندارند. طبق دستورالعمل کمیسیون حقوق بین‌الملل در مورد اعمال حق شرط در سال 2011، این مصداق بارز حق شرط کلی و مبهم، نوعی از شرط‌های خلاف موضوع و هدف معاهده و در نتیجه باطل است(Guideline 2011, P. 58). در واقع می‌توان گفت چنین تحفظاتی اساسا خارج از تعریف حق شرط بوده و ماهیتا شرط نیستند.

اما جدای از مباحث نظری، چنین شروطی در عمل نیز چالش ایجاد می‌کنند؛ به طوری که طرفین حقوق و تکالیف مشخصی ندارند که طبق آن عمل نمایند. این ایراد در اعتراض از سوی ایرلند به حق شرط ایران بر کنوانسیون حقوق کودک سال ۱۹۸۹ بیان شده است. این معضل برای قاضی ملی نیز وجود دارد و برای او نیز روشن نیست که محدوده رعایت معاهده دقیقا کجاست. لذا قاضی ایرانی مجدد باید این زحمت را متقبل شود که چنین شروطی را بررسی نماید.

مشکل اما به این‌جا ختم نخواهد شد. توضیح آن که در حقوق بین‌الملل این مسئله وجود دارد که آیا شرط باطل مبطل الحاق است و یا این که به رغم باطل بودن چنین شرطی، الحاق صحت دارد؟ دیدگاه سوم دیگری که بیشتر از سوی دغدغه‌مندان حقوق بشری و در مورد معاهدات حقوق بشری ابراز شده است، بیانگر آن است که چنین شروطی باطل بوده و الحاق به معاهده حقوق بشری بدون در نظر گرفتن شرط صحت پیدا کرده است. این البته به وضوح خلاف اراده دولت شرط‌گذار و ناشی از دیدگاهیست که ابعاد شکلی معاهدات حقوق بشری را متاثر از ماهیت نرماتیو آن می‌داند. نظریه تفسیری شماره ۲۴ کمیته حقوق بشر چنین دیدگاهی را نمایندگی می‌کند و به کمیته مذکور اجازه می‌دهد تا در این راستا صحت شروط دولت‌ها بر میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی به عنوان یک معاهده حقوق بشری را از حیث تطابق با موضوع و هدف معاهده ارزیابی نماید(General Comment No. 24, 1994, para. 10). در مقابل، آلن پله(Alain Pellet) گزارشگر کمیسیون حقوق بین‌الملل در این خصوص، قائل به وجود نظام حقوقی خاصی برای معاهدات حقوق بشری نبوده و آنچه در کنوانسیون ۱۹۶۹ حقوق معاهدات وین مقرر است را بر چنین معاهداتی نیز قابل تسری می‌داند(ILC Reports, 2002, p. 23).

اینک نکته آن است که چنانچه قاضی ایرانی به شرط کلی و مبهم دولت ایران اعتنا نکند و با استناد به معاهده رای صادر نماید، بدان معناست که او علاوه بر بی‌اعتبار دانستن حق شرط ایران، به نظر کمیته حقوق بشر در مورد حق شرط تمایل دارد و جالب‌تر این که چنین رایی می‌تواند به عنوان عمل دولت ایران در عالم حقوق بین‌الملل مورد استناد قرار گیرد.

نکته چهارم: در کشاکش عرف

نکته چهارم در مورد عرف است و اگر بخواهم آن را خلاصه‌تر بیان کنم، با جمله آخر نکته سوم آغاز می‌شود؛ این که استناد قاضی ملی به عرف بین‌المللی می‌تواند به عنوان عمل دولت ایران در حقوق بین‌الملل مورد استناد قرار گیرد. فرض کنید اینک که دعوای حساس ایران علیه کانادا پیرامون موضوع مصونیت بین‌المللی دولت بخصوص با توجه به مبنای صلاحیتی آن مطرح است، قاضی ایرانی نادانسته به عرف‌های در حال شکل‌گیری تحدیدکننده مصونیت دولت در موارد نقض حقوق بشر بپیوندد. این‌ صرفا نمونه‌ای جهت توجه بوده و ده‌ها مورد دیگر وجود دارد که ممکن است استنادات قضات به عرف بین‌المللی منافع دولت ایران را تهدید کند و آثار حقوقی به همراه داشته باشد. نکته این‌جاست که در استناد به حقوق بین‌الملل باید احتیاط نمود و در مجموع نمی‌توان چندان بی‌باک بود. احتمالا به همین دلیل است که قانون‌گذار ایران نیز چندان تمایلی به معمول داشتن عرف‌های بین‌المللی در نظام حقوقی ایران نداشته است.

نکته پنجم: معمای اصول کلی حقوق

مبحث اصول کلی حقوق مفصل است و دنیای خودش را دارد که شاید چندان به نکات پیشین نیز مربوط نباشد. با این حال، این یک مسئله بسیار مهم است که کمتر مورد توجه قرار می‌گیرد؛ بخصوص که ممکن است تصور شود اصول کلی حقوق متخذ از نظام‌های حقوقی ملی هستند و استناد به آن‌ها چندان مشکلی ایجاد نخواهد کرد. اما چنین تصوری صحیح نیست.

ابتدا باید این نکته را در نظر داشت که اساسا چه فرقی میان قاعده و اصل وجود دارد؟ (این مسئله در حقوق داخلی کشورها نیز مشابه حقوق بین‌الملل مطرح است. در این باره رجوع شود به: علی عباس حیاتی، مفهوم «اصل حقوقی» و مقایسه آن با «قاعده حقوقی»؛ مطالعه تطبیقی در حقوق فرانسه و ایران، دوفصلنامه دانش حقوق مدنی، سال هفتم، شماره دو، پاییز و زمستان 1397، پیاپی 14) توضیح آن که قواعد حقوق بین‌الملل چه به شکل معاهده‌ای و چه عرفی محصول اراده و رضایت دولت‌ها هستند و اصولا در نظام حقوق بین‌الملل دولت‌ها روی خوشی به آنچه خارج از اراده و رضایتشان باشد، نشان نمی‌دهند. این حاکی از تفوق پوزیتیویسم بر حقوق بین‌الملل و ناشی از ماهیت غیراقتدارگرایانه آن است که مبتنی بر همکاری میان دولت‌هاست. مطالعه پیشینه ماده ۳۸، صلاحیت ترافعی و غیراجباری دیوان بر دعاوی نیز موید چنین ادعاییست. باید توجه داشت که اصل جدای از چنین اراده‌ای، چارچوب‌های نظام حقوقی را مشخص می‌کند و مستقیما منشا حق و تکلیفی نیست که مستلزم رضایت دولت‌ها باشد. به عبارتی اصل ناظر بر چرایی(why) و قاعده مربوط به چیستی(what) است. این در حالیست که آقای برمودز(Marcelo Vázquez-Bermúdez) گزارشگر کمیسیون حقوق بین‌الملل در مورد اصول کلی حقوق به سادگی از کنار چنین تفاوتی گذشته و لذا در بیان مصادیق اصول کلی حقوق نیز بدون اتکاء بر چنین تمایزی، خلط مبحث نموده است(First Report, 2019, para 146-150). حال با عنایت به این مهم که کارکرد اصول کلی حقوق در مواقع خلا حقوقی و فقدان قاعده است، این رویکرد در واقع تحمیل تعهدات ناروا به دولت‌هاست؛ به طوری که دولت‌ها را در پوشش اصل متحمل قواعدی می‌کند که مستقیما واجد حق و تکلیف‌هایی هستند و آن‌ها هرگز در قبالشان اراده‌ و رضایتی نداشته‌اند.

موضوع از جایی جالب‌تر می‌شود که برمودز از دسته دومی از اصول کلی حقوق سخن می‌گوید که متخذ از نظام‌های ملی نیستند و در عالم حقوق بین‌الملل متولد شده‌اند. حال معما حل گشته و آسان شده است؛ دیگر نیازی به اطاله کلام نیست و کافیست تصور کنید که استناد قاضی در مراجع ملی به اصول کلی حقوق می‌تواند چه آثار حقوقی‌ای را برای یک کشور به همراه داشته باشد!

نتیجه

اگر بناست با استناد به حقوق بین‌الملل و حقوق بشر، مثلا یک حق بشری احقاق شود، مسئله این‌جاست که با وجود چنین چالش‌ها، مشکلات، موانع و تبعاتی آیا می‌توان چنین هدفی را قابل دست‌یابی دانست؟ من چنین تصوری ندارم و فکر می‌کنم اگر در موارد معدودی نیز قاضی موفق شود، به حقوق بین‌الملل یا حقوق بشر استناد صحیح داشته باشد، این در مجموع چندان هم به نفع بشر نیست و حتی از سوی دولت‌ها قابل بهره‌برداری است. اما این شروع یک مسیر است و تداوم بحث‌ها پیرامون آن می‌تواند به تبیین و توسعه آن کمک نماید. به هر حال اما در مورد استناد به حقوق بین‌الملل در محاکم قضایی ایران، نباید ماده ۹ قانون مدنی را از یاد برد. این ماده که گویای اراده قانون‌گذار ایران است، به رغم همه ابهامات و به تبع نقدهایی که به همراه دارد، می‌تواند از بسیاری افراط‌ها و تفریط‌ها در این زمینه بکاهد و از اقدامات ناهماهنگ با نظام حقوقی ایران جلوگیری نماید.