

سیده سمیرا معروف - دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق بین الملل دانشگاه علامه طباطبایی و دکتر شهرام زرنشان -دانشیار حقوق بین الملل دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی
۱۴۰۴/۰۶/۱۵
در حقوق بینالملل، شناسایی قواعد حقوقی مستلزم بهرهگیری از منابع مشخصی است که در بند (1) ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بینالمللی دادگستری معرفی شدهاند. منابع اصلی عبارتاند از معاهدات، عرف و اصول کلی حقوق. با این حال، در مواردی که تفسیر یا تعیین دقیق قواعد مستلزم بررسیهای تکمیلی باشد، از ابزارهای فرعی نظیر تصمیمات قضایی و آموزهها (دکترین) نیز استفاده میشود. این ابزارها که در بند (1)(د) ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری ذکر شدهاند، ماهیتی کمکی دارند و بهطور رسمی در ردیف منابع اصلی محسوب نمیشوند. اما در عمل، در فرآیند تفسیر، شناسایی و اجرای قواعد حقوقی بینالمللی نقش قابلتوجهی ایفا میکنند. کمیسیون حقوق بینالملل در ادامه بررسی این موضوع، گزارش دوم خود را بهویژه بر رویههای قضایی متمرکز کرده و با بررسی واکنش دولتها به نتایج پیشین و ارائه پیشنویسهای تکمیلی، گامی دیگر در جهت تبیین جایگاه ابزارهای فرعی در نظام حقوق بینالملل برداشته است. این نوشتار به تحلیل دقیق این گزارش، نتایج آن و مباحث پیرامونی مربوط به نقش ابزارهای فرعی میپردازد.
موضوع ابزارهای فرعی برای شناسایی قواعد حقوق بینالملل نخستینبار در قالب گزارش ویژه کمیسیون حقوق بینالملل در سال ۲۰۲۳ بهصورت سازمانیافته در دستور کار قرار گرفت. در آن گزارش، بند (1)(د) ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بینالمللی دادگستری بهعنوان مبنای بررسی انتخاب شد و تلاش شد تا جایگاه ابزارهای فرعی از منابع اصلی حقوق بینالملل تفکیک شود. در همین راستا، تصمیمات قضایی، آموزههای حقوقی، اعلامیههای یکجانبه، قطعنامههای سازمانهای بینالمللی، و برخی نظرات نهادهای کارشناسی، از جمله مصادیق مهم ابزارهای فرعی معرفی شدند. گزارش اولیه تأکید میکرد که این ابزارها صرفاً نقش کمکی دارند و تنها در فرآیند شناسایی، تفسیر یا اجرای قواعد موجود به کار میروند، نه در ایجاد قواعد جدید. همچنین، تمایز مفهومی روشنی میان این ابزارها و منابع اصلی مطرح شد. در ادامه، تلاش شد تا معیارهایی برای سنجش ارزش و اعتبار ابزارهای فرعی پیشنهاد شود که شامل کیفیت استدلال، گستره استناد، صلاحیت نهاد صادرکننده، پذیرش بینالمللی، و دیگر شاخصهای مشابه بود. در پایان، گزارش نخست به ارائه پنج پیشنویس نتیجهگیری پرداخت که هر یک به یکی از جنبههای اساسی موضوع از جمله دامنه موضوع، دستهبندی، ارزیابی، و جایگاه رویهها و آموزهها میپرداختند. این پیشنویسها مبنای بررسیهای تکمیلی در گزارش دوم قرار گرفتند که در ادامه به آنها پرداخته خواهد شد:
1) مراد از «دامنه موضوع» در پیشنویس نتیجه گیری اول آن است که گزارش به استفاده از ابزارهای فرعی برای تعیین و شناسایی قواعد حقوق بین الملل می پردازد. یعنی با استفاده از این ابزار ها میتوانیم منبع استخراج کنیم! در واقع انگار این ابزارهای فرعی مبنا و منشا شناسایی قواعد حقوق بین الملل هستند.
2) در پیش نویس نتیجه گیری دوم، آقای پروفسور جالو، گزارشگر کمیسیون حقوق بین الملل، به دسته بندی ابزارهای فرعی در جهت تعیین قواعد حقوق بین الملل پرداخته و سه گروه را به ما معرفی میکند که عبارتند از: 1-آرای دیوان ها و محاکم2-آموزه ها(دکترین) و 3- هر ابزار فرعی دیگر که معمولا برای کمک به تعیین قواعد حقوق بین الملل استفاده می شود.
3) سپس در پیشنویس نتیجه گیری سوم، گزارشگر معیارهایی کلی برای ارزیابی وزن ابزارهای فرعی جهت تعیین قواعد حقوق بین الملل ارائه می دهد که عبارتند از: الف) میزان جهان شمولی آن ها، ب)کیفیت استدلال های ارائه شده، ج)تخصص افراد درگیر در موضوع، د) سطح توافق میان افراد درگیر در موضوع (یعنی چقدر اختلاف در باب این مسئله هست یا نیست) ، ه) پذیرش توسط دولت ها و سایر نهاد ها و و) توجه به اختیاری که به نهاد اظهار نظر کننده داده شده (بدین معنا که خارج از حیطه شمول اختیاراتش اظهار نظر نکند).
به نظر می رسد که هدف آقای جالو از ارائه این معیار ها تسهیل ارزیابی وزن ابزارهای فرعی درجهت شناسایی قواعد حقوق بین الملل است ولی معیار های ارائه شده توسط ایشان چندان هم خالی از ایراد و ابهام نیست. برای مثال آن جا که صحبت از کیفیت استدلال های ارائه شده می کند، این سوال را مطرح می سازد که اصلا چه کس یا کسانی می توانند کیفیت استدلال موجود در رای یا نظریه حقوقی(آموزه) را بررسی کنند یا آن را زیر سوال ببرند؟ یا مثلا آنجایی که ایشان سخن از تخصص افراد درگیر در موضوع به میان می آورد، شاید از این نکته غافل بوده که اتفاقا همین مورد می تواند جهان شمولی را تحت تاثیر قرار دهد. برای مثال اگر کمیته بین المللی صلیب سرخ در زمینه حقوق بین الملل بشر دوستانه نکته ای بگوید، تخصصش خیلی بالاتر از دیگر افراد و نهاد ها در نظر گرفته می شود و همین جهان شمولی را که اتفاقا یکی از ملاک های مطرح شده توسط گزارشگر است زیر سوال می برد.
یا مثلا معیار «نحوه پذیرش آن توسط دولت ها و سایر نهاد ها» چندان جالب به نظر نمی رسد. از این منظر که دولت ها نیز طبیعتا اختلاف نظر دارند و ما نمی دانیم که چه معیاری را اینجا در نظر بگیریم. به طور مثال ما در کارهای پیشین کمیسیون حقوق بین الملل از جمله گزارش شناسایی قواعد آمره حقوق بین الملل از آقای تلادی دیده ایم که ایشان ملاک هایی نظیر “very large” بودن یا “representative majority” داشتن دولت ها را از بایسته های شناسایی نرم های غیرقابل اغماض حقوق بین الملل یا همان قواعد آمره می دانند. ولی در اینجا آقای جالو صرفاً تأکید داشته که این ابزار های فرعی باید مورد پذیرش دولت ها و سایر موجودیت ها قرار بگیرند، بدون اینکه حدود و ثغور آن مشخص باشد! البته به نظر می رسد که معیارهایی که ایشان ذکر کرده، فاکتور هایی غیر حصری باشد و صرفا از باب مثال، و امکان افزودن ملاک های دیگر بدان وجود داشته باشد.
4) در ادامه آقای جالو در پیشنویس نتیجه گیری چهارم، در دو بند به تصمیمات دادگاه ها و محاکم اشاره می کند. به نظر ایشان آراء دادگاه ها و محاکم بین المللی و در راس آن ها دیوان بین المللی دادگستری، ابزاری برای تعیینِ وجود و محتوای قواعد حقوق بین الملل هستند. البته آقای جالو فقط به آرای محاکم بین المللی بسنده نکرده و در بند دوم همین پیش نویس نتیجه گیری، آراء دادگاه های ملی را نیز در شرایط خاص به عنوان ابزاری فرعی برای تعیین وجود و محتوای قواعد حقوق بین الملل معرفی می کند که امری بدیع و بسی جالب است.
5) در نهایت پیش نویس نتیجه گیری پنجم گزارش آقای جالو به بحث دکترین یا همان آموزه ها اختصاص یافته است. از نظر گزارشگر ویژه، آموزه ها، به ویژه آن دسته که به طور کلی بازتاب دهنده دیدگاه های نهادها و افراد حقیقی واجد صلاحیت در حقوق بین الملل از نظام های حقوقی و مناطق مختلف جهان هستند، ابزار فرعی برای تعیین وجود و محتوای قواعد حقوق بین الملل اند. آقای جالو همچنین می افزاید که در ارزیابی میزان جهان شمولی و مقبولیت آموزه ها (دکترین) باید به عواملی چون جنسیت و تنوع زبانی افراد نیز توجه شود.
کمیسیون حقوق بین الملل در تاریخ 3 ژوئیه 2023 گزارش کمیته تدوین درباره این موضوع را بررسی کرد و پیشنویس نتیجه گیری 1تا 3 را به طور موقت تصویب نمود. همچنین در پایان نشست هفتاد و چهارم، تفسیر های مربوط به این پیشنویس ها را نیز به تصویب رساند. در تاریخ 21 ژوئیه 2023،کمیسیون گزارش تکمیلی کمیته تدوین که مشتمل بر پیشنویس های نتیجه گیری موقتا تصویب شده 4 و5 بود و به صورت شفاهی اصلاح شده بودند را مورد بررسی قرار داد. گفته شده که تفسیر های مربوط به این دو پیشنویس نتیجه گیری احتمالا در جلسه هفتاد و پنجم کمیسیون برای تصویب ارائه خواهد شد.
2- طرح بحث در کمیته ششم
در جلسات 73و74 کمیته ششم مجمع عمومی سازمان ملل در سال ۲۰۲۳، حدود ۵۱ کشور به بررسی گزارش کمیسیون حقوق بینالملل درباره ابزارهای فرعی شناسایی قواعد حقوق بینالملل پرداختند و عمدتاً از آن حمایت کردند. دولتها نقش کمکی این ابزارها یعنی (رویه قضایی، آموزهها، و ابزارهای دیگر) را تأیید کرده و از دامنه موضوع استقبال نمودند. پیشنویس نتیجهگیری ۱ به دلیل فرمولبندی مناسب مورد تحسین قرار گرفت، اما با اظهارنظرهایی از جانب دولت ها نیز مواجه شد؛ برای مثال: مالزی پیشنهاد تعریف دقیقتری از «ابزار فرعی» نمود و اتحادیه اروپا خواستار تبیین بهتر ماهیت کمکی این ابزارها شد. لهستان و روسیه نیز توضیحات بیشتری درباره مفهوم «تعیین قواعد» درخواست کردند.
پیشنویس نتیجهگیری ۲ (دستهبندی ابزارها) نیز مورد حمایت قرار گرفت، بهویژه برای دو دسته اول (تصمیمات محاکم و آموزهها) که از ماده ۳۸ اساسنامه دیوان مشتق شدهاند. با این حال، دسته سوم (سایر ابزارها) بحث برانگیز بود؛ کشورهایی مانند شیلی و مکزیک از آن حمایت کردند، اما برزیل، انگلستان، و ایالات متحده خواستار احتیاط در گسترش دامنه ابزار های فرعی شدند. پیشنویس نتیجهگیری ۳ (معیارهای ارزیابی) نیز با حمایت گسترده مواجه شد، هرچند فرانسه در خصوص ذهنی بودن برخی معیارها (مانند کیفیت استدلال) اخطار داد.
درباره پیشنویسهای ۴ و ۵ (رویه محاکم و آموزهها)، دولتها نقش کلیدی رویه دیوان بینالمللی دادگستری را تأیید کردند، اما بلاروس تردیدهایی درباره مرجعیت نهایی آن مطرح نمود. تصمیمات محاکم داخلی در پیشنویس ۴ با احتیاط پذیرفته شد و دولتها خواستار معیارهای روشن برای شرایط استناد به آن شدند. در پیشنویس ۵، تأکید بر تنوع جغرافیایی و صلاحیت افراد در پذیرش آموزهها مورد استقبال قرار گرفت، اما برخی کشورها نظیر ایران گنجاندن تنوع جنسیتی و زبانی را غیرضروری دانستند و کیفیت استدلال را معیار اصلی تلقی کردند.
3- بررسی کارکرد ابزار فرعی برای تعیین قواعد حقوق بین الملل
آقای جالو در این بخش از گزارش خود به بررسی نقش و ماهیت ابزار های فرعی چون رویه قضایی و آموزه ها (دکترین)، در تعیین قواعد حقوق بینالملل پرداخته و بر ماهیت کمکی آن ها اصرار می ورزد و این امر را تقریبا در هر جمله خود یک بار تکرار می کند. همانطور که می دانیم ابزار های فرعی، مندرج در بند (1)(د)ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بینالمللی دادگستری، منابع اصلی حقوق بینالملل تلقی نمیشوند، بلکه ابزارهای ثانویهای هستند که به شناسایی، تفسیر و اجرای قواعد حاصل از منابع اصلی، یعنی معاهدات، عرف و اصول کلی حقوق، کمک میکنند و آقای جالو بنا دارد تا در این بخش ماهیت کمکی و فرعی بودن این ابزار ها را با استناد به مواردی نظیر اتفاق نظر های پیش تر آمده در باب موضوع، تفسیر متنی بند (1)(د) ماده 38، تاریخچه تدوین ماده و همچنین رویه محاکم و دیدگاه های برخی صاحب نظران برجسته حقوق بین الملل به ما نشان دهد؛ آقای جالو اشاره میکند که کمیسیون حقوق بینالملل و کمیته ششم سازمان ملل متحد اتفاق نظر دارند که ابزار های فرعی نقش کمکی دارند و بهعنوان منابع اصلی حقوق بینالملل تلقی نمی گردند. این ابزارها صرفا به روشنسازی و تعیین وجود و محتوای قواعد حقوقی بینالمللی کمک میکنند و بهعنوان ادله تکمیلی به کار میروند، نه منابع قانونساز. آقای جالو با استناد به تفسیر متنی بند (1)(د) ماده ۳۸، و بر اساس قواعد کنوانسیون وین حقوق معاهدات، استدلال میکند که ابزارهای فرعی از نظر سلسله مراتب حقوقی، فرع از منابع اصلی هستند. ایشان توضیح میدهد که تعیین قواعد حقوقی در دو سطح انجام میشود: نخست، اجرای مستقیم منابع اصلی توسط دیوان، و سپس استفاده از ابزارهای فرعی برای شناسایی و تأیید غیرمستقیم قواعد در صورت کمبود منابع اصلی. گزارشگر ویژه همچنین به تاریخچه تدوین بند (1)(د) ماده ۳۸ اشاره میکند و از آن نتیجه می گیرد که ابزارهای فرعی برای کمک به تعیین قواعد موجود طراحی شدهاند، نه برای خلق قواعد جدید. پذیرش این امر نگرانیها درباره قانونگذاری قضایی را برطرف کرده و نقش کمکی ابزارهای فرعی را تثبیت میکند. آقای جالو با بررسی رویه قضایی دیوان بینالمللی دادگستری، سایر محاکم بینالمللی (مانند دادگاه بینالمللی کیفری یوگسلاوی سابق و دیوان بین المللی کیفری) و محاکم ملی (مانند آلمان، آفریقای جنوبی، سیرالئون و ایالات متحده) نشان میدهد که ابزارهای فرعی صرفا استفاده کمکی دارند. این ابزار ها برای پرکردن خلأهای حقوقی، رفع ابهامات یا تأیید تفاسیر به کار میروند و معمولاً آرای قضایی نسبت به آموزه ها (دکترین) وزن بیشتری دارند. گزارشگر در این باب به نظرات صاحبنظران برجسته ای چون جیمز کرافورد و لاسا اوپنهایم، استناد میکند که رویه قضایی و آموزه ها را بهعنوان شواهد یا ابزارهای تفسیری میبینند که این ابزارها، بدون آنکه به عنوان منبع اصلی تلقی شوند، به فهم و توسعه حقوق بینالملل کمک میکنند.
در نهایت، گزارشگر با تدقیق و بررسی موارد بالا به این نتیجه رسید که ابزار های فرعی منبع اصلی حقوق بین الملل نیستند بلکه مواد ثانویه ای هستند که عمدتا از آن ها برای شناسایی، تفسیر و اجرای قواعد حقوقی استفاده می شود؛ ایشان همچنین اضافه و پیشنهاد کرد که این ابزار ها ممکن است کارکرد خاصی مانند رفع خلا های حقوقی داشته باشند اما در نهایت نقش اصلی آن ها کمکی باقی می ماند. بدین ترتیت او پیش نویس نتیجه گیری شماره 6 خود را به شرح زیر ارائه داد:
الف) ابزارهای فرعی ماهیتا نسبت به منابع حقوق بین الملل که در معاهدات، حقوق بین الملل عرفی و اصول کلی حقوق یافت می شوند، کمکی هستند.
ب) ابزار های فرعی عمدتا در شناسایی، تفسیر و اجرای قواعد حقوق بین الملل مورد استفاده قرار می گیرند.
4- ماهیت کلی رویه در آرای محاکم داخلی و بین المللی
در تحلیل مفهوم رویه) (precedent به ویژه در رابطه با ماده 59 اساسنامه دیوان و ارتباط آن با بند(1)(د) ماده 38، گزارشگر ویژه با ارائه مقایسه ای از رویکرد های داخلی و بین المللی، چگونگی عملکرد رویه در حقوق بین الملل را تشریح می نماید. خلاصه مواردی که در این قسمت توسط آقای جالو بحث می شود به اختصار و شرح ذیل بیان می شود:
تعریف «رویه» در نظام های حقوقی مختلف: آقای جالو توضیح میدهد که درکشورهایی که نظام حقوقی کامن لا حاکم است (مانند بریتانیا و ایالات متحده)، رویه بهعنوان آرای قضایی پیشین الزامآور (stare decisis) تعریف میشود که برای تضمین ثبات و پیشبینیپذیری حقوقی الزامآور هستند. در مقابل، نظامهای حقوق نوشته یا سیویل لا (مانند فرانسه) از الگوهای رویهای (jurisprudence constante) استفاده میکنند که در آن مجموعهای از آرای همسان بهعنوان رویه های غیرالزامآور عمل میکنند. ایشان نهایتا تأکید میکند که حقوق بینالملل فاقد دکترین رسمی رویه الزامآور است.
رابطه بند (1)(د)ماده ۳۸و ماده ۵۹: آقای جالو استدلال میکند که بند (1)(د) ماده ۳۸، که آرای قضایی و آموزه ها را بهعنوان ابزار فرعی فهرست میکند، تحت تأثیر ماده ۵۹ قرار دارد. ماده ۵۹ مقرر میدارد که آرای دیوان جز در موارد خاص، هیچ نیروی الزامآوری برای طرفین دعوا ندارد.(اصل نسبی بود آرای دیوان) از نظر گزارشگر، همین محدودیت از ایجاد رویه الزامآور توسط ابزار فرعی جلوگیری میکند، اما امکان استفاده از آن بهعنوان راهنما ( اماره) را فراهم میسازد. از نظر گزارشگر، ماده ۵۹ با محدود کردن اثر الزامآور آرای دیوان به طرفین دعوا، از حقوق دولتهای ثالث محافظت میکند و این با حق مداخله (مندرج در مواد ۶۲ و۶۳) و اصل قطعیت احکام (res judicata) نیز همخوانی دارد. با این حال، این ماده مانع از استفاده دیوان از آرای پیشین بهعنوان مرجع مؤثر برای تضمین انسجام و امنیت حقوقی نمیشود.
عملکرد دیوان بین المللی دادگستری درباره رویه: آقای جالو با استناد به رویه دیوان بینالمللی دادگستری نشان میدهد که دیوان ماده ۵۹ را به صورت محدود تفسیر کرده و اثر الزامآور آراء را فقط به طرفین دعوا محدود میسازد. با این حال، دیوان اغلب ترجیح می دهد به «رویه قضایی تثبیتشده» یا «قواعد پایه» خود ارجاع دهد تا ثبات حقوقی را حفظ کند، بدون اینکه تعهدی رسمی به رویه داشته باشد. او به پرونده هایی نظیر )Temple of Preah Viheaمعبد پره ویهار( و Monetary Goldاشاره میکند که نشان میدهند آرا صرفا برای طرفین دعوا الزام آورند، اما میتوانند بهعنوان بیان صحیح قانون بر آینده نیز تأثیر بگذارند.
رویه دیوان بین المللی حقوق دریاها: گزارشگر پس از بررسی رویه دیوان بین المللی دادگستری به سراغ بررسی رویه دیوان بین المللی حقوق دریاها(ITLOS) می رود. ایشان بیان می کند که ITLOS از دکترین رویه الزامآور پیروی نمیکند، اما برای تضمین انسجام، به آرای پیشین خود و دیوان بینالمللی دادگستری بهویژه در موضوعاتی مانند تعیین حدود دریایی و اقدامات موقت ارجاع میدهد.
در نهایت آقای جالو نتیجه بحث در باب رویه قضایی را در قالب دو پیش نویس 7و8 ارائه کرد. ایشان در این دو پیش نویس نتیجه گیری تاکید می کند که در حقوق بینالملل هیچ قاعدهای برای الزام به پیروی از آرای قضایی پیشین بهعنوان رویه الزامآور وجود ندارد. با این حال، محاکم ممکن است در صورتی که آرای پیشین قانعکننده و مرتبط باشند، از آنها پیروی کنند هرچند که هیچ الزامی بدان وجود ندارد. البته به نظر می رسد که نیازی به ارائه دو پیش نویس جداگانه از سوی گزارشگر ویژه نبود چرا که محتوای هردو تقریبا یکی است و صرفاً ادبیات آنها کمی تفاوت دارد.
پیش نویس نتیجه گیری7: فقدان قاعده سابقه در حقوق بین الملل: دادگاه ها یا محاکم بین المللی هنگام حل اختلافات میان دولت ها یا سازمان های بین المللی یا هنگام صدور نظریه مشورتی، معمولا تصمیمات قبلی خود یا تصمیمات سایر دادگاه ها و محاکم را به عنوان رویه های الزام آور و قانونی دنبال نمی کنند.
پیش نویس نتیجه گیری 8: ارزش اقناعی تصمیمات دادگاه ها و محاکم: دادگاه ها یا محاکم بین المللی هنگام حل اختلاف میان دولت ها یا سازمان های بین المللی یا هنگام صدور نظریه مشورتی ممکن است تصمیمات قبلی خود و دیگر دادگاه ها یا دیوان های بین المللی را در موضوعات حقوقی مشابه دنبال کنند، مشروط بر اینکه آن تصمیمات به مسائل واقعی و حقوقی مشابه بپردازد و از نظر منطقی برای حل مسئله مورد نظر قانع کننده باشد.
نتیجه بحث
گزارش دوم کمیسیون حقوق بینالملل نشان میدهد که ابزارهای فرعی شناسایی قواعد حقوق بینالملل، بهویژه تصمیمات قضایی و آموزههای حقوقی، ابزارهایی ضروری برای تضمین انسجام، ثبات و توسعه نظام حقوق بینالملل هستند. این ابزارها، با وجود ماهیت کمکی خود، میتوانند خلأهای حقوقی را پر کرده و به رفع ابهامات کمک کنند. تأکید بر تنوع و جهانشمولی در استفاده از این ابزارها، همراه با تحلیل دقیق رویه قضایی محاکم بینالمللی و داخلی، میتواند مشروعیت و پذیرش آنها را در سطح جهانی تقویت کند. این گزارش، با ارائه پیشنویسهای نتیجهگیری کاربردی و تحلیلهای جامع، گام مهمی در تبیین نقش ابزارهای فرعی در حقوق بینالملل برداشته است. انتظار میرود که در گزارش بعدی آقای جالو در سال ۲۰۲۵، به موضوعاتی مانند نقش آموزههای حقوقی و ابزارهای احتمالی دیگر با عمق بیشتری پرداخته شود. در نهایت، این تلاشها میتواند بهعنوان منبعی ارزشمند برای دولتها، محاکم و حقوقدانان در فهم و کاربرد بهتر حقوق بینالملل مورد استفاده قرار گیرد.